臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,1177,20191129,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1177號
上 訴 人
即 被 告 楊偉志





上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度訴字第473 號中華民國108 年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度毒偵字第796 號、第807 號 ），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊偉志基於施用第一級毒品之犯意，於民國108 年3 月16日晚間10時許（起訴書載為108 年3 月17日晚間8 時25分採尿前回溯96小時內某時，應予更正），在嘉義縣○○國小內涼亭（起訴書載為不詳地點，應予更正），以將第一級毒品海洛因摻入香菸內後點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於108 年3 月17日晚間8 時25分及108 年3 月19日中午12時許，經警在其同意下採尿送驗，並均驗出嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第80、153 頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

二、本件檢察官依法起訴，核無不合：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

㈡查被告前於93年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於93年7 月9 日釋放出所，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，又於5年內之94年間，因連續施用第一級毒品案件，經原審以94年度訴字第2 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，是被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5 年內再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，揆諸上揭說明，本案自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見108 年度毒偵字第796 號卷第47至48頁，原審訴字卷第64、80至81頁，本院卷第78、80、153 、159 頁），並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、長榮大學檢驗分析報告各1 份在卷可稽（見嘉民警偵字第1080010077號卷第4 至6 頁，嘉民警偵字第1080015820號卷第6 至7 頁），堪認被告之自白與事實相符，其確有施用第一級毒品之行為無誤。

本件事明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品；

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告因施用而持有海洛因，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又刑法第62條前段所定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言，倘若無願受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院107 年度台上字第3014號判決意旨參照），查警方於108 年3 月17日偵辦被告之竊盜案件，因被告為毒品治安顧慮人口，且有多次吸食毒品紀錄，警方詢問被告是否同意驗尿，經被告同意後始採尿送驗，製作筆錄前警方有先詢問被告是否有在吸食毒品，被告向警方坦承於108 年3 月15日吸食第一級毒品海洛因等情，有職務報告1 份附卷可參（見原審訴字卷第53頁），此部分並有其警詢筆錄載明：「（你最後一次吸食時間？地點為何？吸食何種毒品？）我最後一次吸食時間約108年03月15號早上11時許，吸食地點在○○鎮○○陸橋下吸食。

吸食一級毒品海洛因」等語可憑（見嘉民警偵字第1080010077號卷第2 頁），是被告於員警製作筆錄前，係向員警坦承其於108 年3 月15日有施用第一級毒品之行為，而非於108 年3 月16日有本案施用第一級毒品之犯行。

再者，被告曾於108 年3 月15日11時15分許經雲林縣警察局斗南分局大埤派出所採尿送驗，其嗎啡陽性反應之檢出濃度為11168ng/mL（見雲警南偵字第1080004886號卷第3 至5 頁），惟其於108 年3 月17日20時25分許復經嘉義縣警察局民雄分局溪口分駐所採尿送驗，其嗎啡陽性反應之檢出濃度則為13643ng/mL（見嘉民警偵字第1080010077號卷第4 至6 頁），換言之，被告確於108 年3 月16日（即本案）有施用毒品海洛因，始會造成108 年3 月17日之採尿檢出濃度高於3 月15日採尿檢出濃度之現象，況被告自白於108 年3 月15日上午7 、8 時許，在嘉義縣溪口鄉某堤防旁，有施用第一級毒品之該次犯行，業經原審以108 年度訴字第366 號判決判處有期徒刑8月，此有起訴書、原審判決書各1 份附卷可稽（見108 年度毒偵字第807 號卷第47至50頁），足認被告於員警發覺其本案犯罪前，並未坦承本案於108 年3 月16日晚間10時許施用第一級毒品之犯行，本案自不該當於自首之要件。

是被告辯稱其符合自首要件云云，尚屬無據。

三、上訴駁回理由：㈠原審認被告犯施用第一級毒品罪，其罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，並審酌被告前已有因施用毒品經送觀察勒戒及數次經法院判刑確定之紀錄，仍未能記取教訓並戒除毒品，再為本案同罪質之施用第一級毒品之犯行，顯見其對毒品已生相當程度之依賴，所為非是，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告施用第一級毒品之種類、次數、方式、其行為屬自戕身體健康之行為，可非難性較低、自承國中肄業之智識程度、未婚、入監服刑前從事水泥工工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

㈡本院核其認事用法，均無不合。

另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。

從而被告上訴主張其行為該當自首，原審未減輕其刑為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。