臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,1187,20200204,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1187號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林璟憲


選任辯護人 許哲嘉律師
上 訴 人
即 被 告 陳泓宇




選任辯護人 陳世勳律師（法扶律師）
被 告 吳建樟


指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度訴字第95號中華民國108 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第2299號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○、丁○○部分及乙○○傷害罪暨定其應執行刑部分均撤銷。

丙○○共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

丁○○共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

乙○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、乙○○、丙○○因與甲○○素有債務糾紛之怨隙，均思教訓、報復甲○○，遂共同基於傷害人身體之犯意聯絡，先於105 年12月5 日7 時53分左右，前往雲林縣○○鄉○○路00○00號甲○○住處附近勘查地形後，再於同月7 日，一起前往高雄市某地區向不知情之乙○○友人丁淑雯借用車牌號碼000-0000號白色賓士牌自用小客車（下稱甲車），回程並從臺南市善化區某廢棄車場取得號碼為00-0000 號車牌，換掛在上開自用小客車上，作為交通工具使用，另丙○○並提供黑色頭套2 頂、棉質手套3 雙等物品，供穿戴以隱避身分；

嗣於105 年12月8 日( 原審誤載為105 年2 月8 日) 晚間10時許，乙○○即將其於102 年農曆年間某日，經國小同學趙文琦（已歿）所交付，未經許可持有之具有殺傷力之美國BERETTA 廠製92FS型制式手槍（槍枝管制編號：0000000000）1 支及子彈6 顆（乙○○此部分所犯非法持有手槍罪部分，業經原審判決有期徒刑5 年6 月及併科罰金新台幣〈下同〉10萬元，未經上訴確定在案），自其位在雲林縣○○鄉○○村○○00號住處取出，藏放在前開懸掛00-0000 號車牌之甲車中央扶手置物箱，並前往雲林縣東勢鄉安南村廟旁，丙○○則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱乙車）搭載友人丁○○至該處會合，丙○○、丁○○即進入乙○○之甲車車內，乙○○與丙○○共同商議作案方式，期間丙○○曾試戴頭套，並詢問丁○○是否可以認出長相，以確認可避免作案時遭認出身分，而丁○○則在甲車車內中間置物箱翻找檳榔時，發現前開制式手槍，即詢問用途，經乙○○告知在場之丙○○、丁○○，將以該槍枝教訓甲○○，丙○○得知後並未反對，而丁○○則因自覺曾受乙○○、丙○○人情，即決意參加，3 人商議後，遂基於未經許可持有手槍、子彈及傷害人身體之共同犯意之聯絡，決議共同持槍傷害甲○○，期間因乙○○、丁○○心知丙○○與甲○○深有仇怨，擔心丙○○失手殺害甲○○，即極力勸阻丙○○前往，經丙○○同意後，乙○○、丁○○2 人當晚即前往雲林縣東勢鄉附近尋找甲○○下落，其後在東勢鄉嘉芳北路某處發現甲○○之車號000-0000號自用小客車（下稱丙車）即尾隨，待甲○○在東勢鄉某KTV 店前停車並進入店內消費後，乙○○即要求丁○○下車持小刀1 把（未扣案），刺破甲○○之丙車車胎後，2 人再駕車至甲○○住處附近巷口等待，至翌（9）日凌晨3 時45分許，甲○○欲駕車時發現車胎故障，即搭乘友人車輛返至住處附近巷口，下車欲步行回住處時，乙○○、丁○○2 人見甲○○出現，即戴上頭套先後下車，由乙○○持上開槍枝朝甲○○身體下肢等非致命部位，或對地共射擊子彈6 顆（其中1 顆未擊發而掉落現場），其中1 發仍擊中甲○○右下肢，使甲○○受有右下肢穿透傷之傷害，乙○○、丁○○2 人行兇後即逃離現場，乙○○並將車號00-0000 號車牌棄置在雲林縣○○鄉○○村○○橋附近的河床。

二、嗣經甲○○報警後，警在案發現場扣得未擊發制式子彈1 顆（業經試射認有殺傷力）、已擊發彈殼5 顆、彈頭銅包衣碎片1 個；

復於106 年2 月23日在丁淑雯所有之甲車內，經其同意搜索扣得黑色頭套1 副與棉質手套3 雙等物；

並拘提丙○○、丁○○到案；

於106 年3 月17日，乙○○至雲林縣警察局臺西分局投案，帶同警方在其位在雲林縣○○鄉○○00號住處旁之廢棄磚屋內起出其所藏匿之上開制式手槍（含彈匣1 個）1 支（已經原審法院於乙○○所犯非法持有手槍罪刑項下諭知沒收），始查知上情。

理 由

壹、程序部分：

一、本院就被告乙○○之審理範圍：本件檢察官就原判決以被告乙○○、丙○○、丁○○3 人所涉共同持槍傷害告訴人甲○○部分，均係涉犯共同殺人未遂罪嫌提起上訴，被告丙○○、丁○○則就其2 人全部犯行分別提起上訴，而被告乙○○並未上訴，則原判決關於被告乙○○上揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪之罪刑部分業已因非檢察官上訴部分而確定。

茲本院就被告乙○○之審理範圍僅限於其涉嫌起訴意旨所指共同殺人未遂罪（即本院認定之共同傷害罪，詳後述）部分，合先敘明。

二、證據能力部分：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本件檢察官、被告丙○○、乙○○、丁○○及其等辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，均同意作為本案證據（見本院卷第184 至187 、330至331 頁），於審判程序中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

⒉本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時均為認罪之表示（見原審卷一第170 頁、本院卷第182 頁）。

被告丁○○於本院審理時亦為認罪之表示（見本院卷第182 頁）。

被告丙○○固不否認有與被告乙○○、丁○○共同商議要教訓、傷害告訴人甲○○之事實，惟矢口否認有涉與被告乙○○、丁○○共同未經許可持有制式手槍、子彈之犯行。

被告丙○○於原審時辯稱：只是與被告乙○○、丁○○討論要教訓告訴人甲○○，就是打一打，我有看到槍，但是不知道是真的還是假的等語；

於本院審理時復辯稱：「一開始要向乙○○牽車時，我有說教訓時用棍棒（高爾夫球桿），我當時不知道乙○○要拿槍，他開槍時我不在場。

我並不想殺人，我只是要給甲○○教訓。

因為之前甲○○有叫人對我砍傷，法院叫他賠我53萬元，我想說他都沒還我錢，我沒辦法養家才給他教訓，我覺得我是冤枉的。」

、「我承認當初提供犯罪工具即頭套、手套，恐嚇及傷害我承認。

但槍砲部分我不承認，槍不是我的，我沒有去現場。」

等語（見本院卷第329 頁），其選任辯護人則為被告丙○○辯護：本案槍枝是一直到案發的前幾個小時，經過被告丁○○翻車裡面（指乙○○所駕之車輛）的扶手箱，才偶然發現有這把槍的存在，被告丙○○雖然主觀上認識到該把槍的存在，但被告乙○○亦陳稱不可能將槍、彈交付給別人，並無證據證明被告丙○○對該槍、彈有間接的支配能力存在等語。

復以：「被告丙○○承認案發前曾跟乙○○謀議以棍棒教訓甲○○，也有提供頭套借給乙○○，但在105 年12月8 日晚上被告丙○○與乙○○、丁○○三人在乙○○車上碰面時，乙○○曾表明各自與甲○○處理，之後被告丙○○、丁○○拒卻，乙○○繼續參與教訓甲○○行動，所以丙○○那時就退出傷害甲○○謀議，因此本件持槍傷害事實，被告丙○○並無犯意聯絡行為分擔。」

等語為被告丙○○辯護（見本院卷第182 頁）。

㈡不爭執之事實：⒈被告丙○○曾因債務糾紛，遭告訴人甲○○傷害，而結有怨隙，而被告乙○○亦曾與告訴人甲○○有債務糾紛，其女友住處疑遭告訴人甲○○派人潑漆，亦生嫌隙，被告丙○○、乙○○2 人曾為教訓報復告訴人甲○○，而於上開時、地，由被告乙○○向友人丁淑雯商借甲車，並改換懸掛車號00-0000 號車牌，作為教訓傷害甲○○使用之交通工具，被告丙○○並提供黑色頭套2 頂、棉質手套3 雙（僅扣得黑色頭套1 頂、棉質手套3 雙在案）等物品，供穿戴以躲避查緝之事實，均為被告乙○○、丙○○於偵查、原審審理時所不否認（見他卷一第101 頁，他卷二第24至26、95至98頁，原審卷一第171 至176 、178 至179 頁，原審卷二第81至82、106至114 頁），並有證人丁淑雯、告訴人甲○○於警詢證述在卷（見警卷第24至34、53至65頁），警方持原審法院核發搜索票於106 年2 月23日在證人丁淑雯之甲車內，搜索扣得黑色頭套1 副（即扣押物品目錄表記載之暗色頭套，下同）與棉質手套3 雙等物，復有原審法院搜索票、雲林縣警察局臺西分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛蒐證照片8 張可佐（見他卷一第135 、148 至150 頁，他卷二第76至77頁），並有黑色頭套1 副與棉質手套3 雙等物扣案，且相關頭套及棉質手套經送驗後，手套部分比對與被告丙○○DNA-STR 型別相符，頭套部分則不排除混有被告丙○○、丁○○之DNA之可能，此亦有臺南市政府警察局106 年3 月8 日南市警鑑字第1060125106號鑑驗書1 份在卷可佐（見他卷二第44至45頁）。

⒉另被告乙○○與丙○○、丁○○等3 人，曾於105 年12 月8日晚間10時許，在雲林縣○○鄉○○村某廟宇旁之被告乙○○所駕駛之懸掛00-0000 號車牌甲車（即前述原懸掛車牌號碼000-0000號甲車）內討論教訓告訴人甲○○事宜，被告丙○○、丁○○並有在車上看到前開槍枝之情，亦為被告乙○○、丙○○、丁○○等3 人於偵查、原審審理時均不否認（他卷二第24至26、95至98、107 至109 頁，原審卷一第171至176 、178 至179 頁，原審卷二第80至81、106 至114 頁）；

其後被告丙○○先行下車離開，被告乙○○則與丁○○2 人前往雲林縣東勢鄉地區尋找告訴人甲○○，在尋得甲○○所駕丙車後，即尾隨待甲○○在東勢鄉某KTV 店前停車並進入店內消費後，被告乙○○先要求被告丁○○下車持小刀1 把，刺破甲○○車輛之車胎，2 人再駕車回至甲○○住處附近巷口等待，至翌（9 ）日凌晨3 時45分許，甲○○欲駕車時發現車輛之車胎故障，即搭乘友人車輛返至住處附近巷口下車，欲步行返至住處，被告乙○○、丁○○2 人見甲○○出現，即戴上頭套先後下車，由被告乙○○持上開槍枝朝甲○○身體下肢非致命部位或對地共射擊子彈6 發（其中1顆未擊發，掉落地面），其中1 發擊中甲○○右下肢，致甲○○受有右下肢穿透傷之傷害後逃逸之事實，除經告訴人甲○○於警詢中指述綦詳（見警卷第24至37頁，他卷一第48至50頁），亦為被告乙○○、丁○○於偵查、原審審理時所不否認（見他卷二第24至26頁、95至98頁，原審卷一第171 至176 、178 至179 頁，原審卷二第81至82、106 至114 頁），且被告丙○○、乙○○、丁○○於本院審理時對此均表示不爭執（見本院卷第187 頁），並有刑案現場照片9 張、告訴人傷勢照片2 張、中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書1 份在卷可稽（見警卷第38至39、66、68、82至83頁反面、他卷一第24頁）。

⒊另被告乙○○於106 年3 月17日至雲林縣警察局臺西分局投案，帶同警方在雲林縣○○鄉○○00號乙○○住處旁之廢棄磚屋內起出其所藏匿之上開手槍（含彈匣1 個）1 支扣案，有雲林縣警察局臺西分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片4 張在卷可考（見他卷二第66至68、82至83頁）；

而扣案之上開手槍外型完整，結構正常，且經送刑事警察局依「檢視法」、「性能檢驗法」、「比對顯微鏡法」、「電解腐蝕法」鑑定結果略為：㈠「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為美國BERETTA 廠製92FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

㈡前揭制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）試射之彈殼、彈頭，經與貴分局105 年12月15日雲警西偵字第1050001209號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「甲○○遭槍擊案」內彈殼5 顆、彈頭銅包衣碎片1 個比對結果，彈殼5 顆（現場編號2 至6 ）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發；

另彈頭銅包衣碎片1 個（現場編號10）之來復線特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝所擊發。

此有雲林縣警察局臺西分局105 年12月9 日偵查報告、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片5 張、內政部警政署刑事警察局106 年5 月22日刑鑑字第1060031379號鑑定書在卷可證（見他卷一第3 頁、他卷二第72至75頁、偵卷第22至23頁），至於現場扣得之未擊發掉落地面之制式子彈1 顆，亦經送上開鑑定機關試射後，可擊發而認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局108 年11月15日刑鑑字第1088009688號鑑定書可佐（見本院卷第223 頁）；

而擊中甲○○右下肢之子彈係被告乙○○持上開制式手槍所擊發，確致告訴人甲○○受有右下肢穿透傷之傷害，均經告訴人甲○○於警詢中指述在卷，並有前開告訴人傷勢照片2 張、中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書1 份，而審酌已擊發與未射擊之子彈共6 顆，既係同一批子彈，且經擊發部分，其中1 顆貫穿告訴人甲○○右下肢、未擊發掉落地面之制式子彈1 顆亦經鑑定有殺傷力，應可認均具有殺傷力。

是扣案手槍、及本案相關子彈均確具有殺傷力等情無訛。

⒋上開事實業經被告3 人所不否認，並有上開證人之證述及物證可資佐證，均堪認定。

㈢被告丙○○固以前詞為辯，經查：⒈被告丙○○前於106 年2 月23日、同年3 月20日檢察官偵訊時，曾供稱：在案發前我跟乙○○因為計劃去教訓甲○○，一起去高雄借做案用的白色賓士車（指甲車），回程在台南時，有在半路把原來賓士車的車牌換掉，要作為教訓甲○○所用的車輛，我也有借做案用的頭套跟手套給乙○○使用，是怕被甲○○認出來。

在案發前一天晚上，有跟乙○○約好要碰面，乙○○有開該部白色賓士車到廟宇前面跟我和丁○○會合，我承認我們3 個人有在車上討論要教訓小丁（指甲○○），一開始是說要拿棍棒教訓他，在車上乙○○有跟丁○○說，甲○○有叫小弟去乙○○女朋友那邊潑漆，乙○○就很不滿，就說要去找甲○○，好像是要去修理甲○○，當時我在車上有看到槍枝，當時有說要拿槍或是高爾夫球桿去找甲○○，我在車上時有一起討論要去哪裡找甲○○，就是要恐嚇、教訓甲○○，並沒有要殺害甲○○的意思等語（見他卷一第100 至106 頁，他卷二第107 至109 頁），嗣於原審審理時，亦供明同上之將作案車輛更換車牌、一開始借車即係為教訓甲○○所為、在廟宇前被告乙○○車上討論時，被告乙○○曾擔心其太過衝動等情節在卷（見原審卷一第183 至184 頁），並於本院審理時供稱「謀議時只想傷害」等語（見本院卷第341 頁），業已供明其曾參與被告乙○○、丁○○共同謀議欲教訓傷害甲○○之過程，其中亦曾見被告乙○○所持之槍枝，被告丙○○並且提供作案工具頭套跟棉質手套供被告乙○○、丁○○使用。

⒉證人即共同被告乙○○於106 年3 月17日檢察官偵訊時、原審審理時分別證稱：105 年12月5 日早上7 點53分，我跟丙○○有開一台黑色自小客車到東勢鄉安南路的來億傢俱行（金紙店），距離甲○○住處約5 到10公尺。

當時我跟丙○○去吃早餐，我是去買線香，丙○○說他被甲○○傷害成殘廢了，想要報仇，他想要去甲○○家看一下他在不在家。

一開始是丙○○說要用球棒修理他，105 年12月8 日晚上10點左右，丙○○開車載丁○○過來東勢鄉安南村的廟裡找我，丙○○、丁○○坐到我白色賓士車，丙○○坐在副駕駛座、丁○○坐後座，我們3 人討論要去教訓小丁（指甲○○），丁○○、丙○○2 人都有看到我車上有槍枝、頭套及棉質手套，我們討論要持槍去恐嚇甲○○，頭套及棉質手套是我之前跟丙○○借要去恐嚇小丁用的，因為怕被小丁認出來，當時丙○○有戴頭套問丁○○認不認得出來他，丁○○說「我認得你，我有聽到你的聲音，我一定認得出來」，丙○○就把頭套脫下來。

我們3 人討論完之後，因為我覺得丙○○跟甲○○之前的仇恨太深，我怕丙○○會開槍打死甲○○，我說自己的事自己處理，我只是要恐嚇甲○○而已，因為之前甲○○把丙○○弄的很慘，我擔心丙○○真的會失手把甲○○打死，我就叫丙○○不要去，丙○○後來就下車，我就載丁○○去東勢鄉甲○○的朋友綽號「阿肉」那邊找甲○○等語（見他卷二第95至101 頁，原審卷二第159 至193 頁）。

證詞其中已明白提及「丁○○、丙○○2 人都有看到我車上有槍枝、頭套及棉質手套，我們討論要持槍去恐嚇甲○○」之情節，即已說明被告丙○○參與被告乙○○、丁○○共同謀議持被告乙○○車內放置之槍枝及使用頭套、棉質手套作為犯罪工具之過程。

⒊另證人即共同被告丁○○亦於106 年3 月9 日檢察官偵訊時、原審審理時具結證述：105 年12月9 日凌晨，我有跟被告乙○○到甲○○位於東勢鄉○○村○○路00之00號前持槍恐嚇，我在105 年12月8 日晚上10點我打電話叫丙○○到東勢鄉7- 11 載我，丙○○就開車來載我去東勢鄉安南村的廟旁邊找乙○○聊天，當時乙○○開一台白色賓士車，丙○○坐到副駕駛座，我就坐到後座，乙○○提到他女朋友被潑油漆，還有被甲○○害到跑路，說要對他開槍，乙○○、丙○○就說要去找甲○○，要嚇嚇甲○○並修理他，我上乙○○的車上時，我當時看到後座旁邊有放2 個頭套及2 個棉質手套，並在前座的扶手置物廂裡有1 支槍，我有問他們二人說槍枝、頭套及棉質手套是要做什麼的，乙○○、丙○○就跟我說是要去對付甲○○用的，丙○○有先拿一個頭套起來試戴，問我是不是能認出來是他，我們3 人在車上就有說好要戴頭套及棉質手套，看到甲○○就用槍來嚇他，本來是我跟丙○○及乙○○要去找甲○○，但是因為丙○○跟甲○○有很深的仇恨，我跟乙○○怕丙○○會開槍把甲○○打死，就叫丙○○不要去，丙○○本來還是說他要去，我跟乙○○就一直叫他不要去，後來丙○○就沒有去，因為之前我有強盜案件，丙○○、乙○○他們幫我交保，我想說乙○○他有幫我的忙，以為他只是要嚇嚇甲○○，我就跟著乙○○過去，後來我們2 個人去虎尾KTV 店的時候，有看到乙○○要拿槍下去，我跟他說這個地方很危險，不要拿下去，乙○○還是有拿下去，之後我們跟著甲○○的車子，到甲○○家的巷口，有跟乙○○下車，但當時暗暗的，我看不清楚乙○○有沒有帶槍下車等語（見他卷二第23至28頁，原審卷二第77至82、225 至272 頁）。

亦已證述其在被告乙○○車上見到作案之頭套及棉質手套，及前座的扶手置物廂裡之槍枝時，詢問被告乙○○、丙○○用途時，其2 人均向其稱是要去對付甲○○所用的情節明確。

⒋觀諸上述被告丙○○所供情節與共同被告乙○○、丁○○分別於偵查中、原審審理時之供證內容，互核前後一致，情節均大致相符，則被告乙○○、丁○○之證述內容既互核相符，更與客觀事證對照一致，復查無渠等有設詞構陷、編造不實證言誣指被告丙○○之動機與可能，自足信被告乙○○、丁○○上開證詞，確屬真實，而可作為認定事實之依據；

再以告訴人甲○○於警詢、偵查中所證述：105 年12月9 日3時45分許，在我住家門口前遭2 名槍擊，2 個都有戴頭套，只剩眼睛露出來，我認為是乙○○與丙○○所為，因為丙○○跟我有仇恨，在104 年我朋友跟我說，丙○○在外放風聲說要槍殺我，而乙○○因債務問題，他本來答應我在年底要還我錢，可能因錢還不出來，後來到11月時乙○○來找我說他懷疑我跑去他女友家潑漆，因而與丙○○共謀來槍殺我，因為我沒有跟過他人有糾紛等語（見警卷第27至31頁，他卷一第6 至8 、48至50頁），已就被告乙○○及被告丙○○之犯罪動機、及告訴人甲○○於上開案發時間確遭2 名不明人士襲擊、開槍之案發過程情節，說明綦詳，與上開被告丙○○、乙○○、丁○○等所述大致相符，且有105 年12月5 日被告丙○○前往告訴人甲○○住處附近查看之監視器錄影畫面翻拍照片10張（見他卷一第80至81、86頁）在卷可查，可見被告丙○○確實有涉本案情節。

再參酌被告乙○○於本院審理時所供，被告丙○○本來是決定傷害告訴人，所以車上有準備高爾夫球桿，之前被告丙○○說要拿球桿下去，但伊說自己下去。

伊不讓他下去，原先同謀要去教訓告訴人，但是後來就不要了（指勸阻被告丙○○之意）等語（見本院卷第346 頁）。

可見被告丙○○於與被告乙○○、丁○○共謀傷害告訴人之時，已有就手持何種凶器（指高爾夫球桿）為分工之舉，然因被告乙○○思及被告丙○○對告訴人怨懟甚深，若由其持上述之高爾夫球桿在場行兇，恐致告訴人身受不測，方極力勸阻被告丙○○前往，而非被告丙○○自願脫離。

至於被告乙○○其後曾於原審審理時證稱本件並無事先計畫，且稱：我沒有印象丙○○、丁○○有在車上看到槍，我沒有意思要與丙○○、丁○○一起去教訓甲○○，只有跟丙○○說我的事情我自己處理，你的事情你自己處理，並沒有跟他說怕他出手會打死人的話等語（見原審卷二第165 、167 、169 、174 至175 頁）；

復於本院審理時之針對被告丙○○參與部分，改稱本件槍枝為其所有、事情（指持槍傷害告訴人）也是我的、被告丙○○未下車前沒有特別強調要用槍枝，只說要教訓告訴人等為有利被告丙○○之供詞（見本院卷第342 至343 頁），及證人即共同被告丁○○另於原審審理時證述：被告乙○○說要去嚇嚇甲○○，沒有說要拿槍，只有說要拿球棍或高爾夫球桿，不知道丙○○在車上的時候知不知道車上有槍等語（見原審卷二第231 至232 、237 、252 頁），再於本院審理時經質以被告乙○○有無說要拿槍枝教訓告訴人，又怕丙○○失手一情？被告丁○○則供稱「我當時無意中有看到裡面有槍枝，我自己想的啦，我想說他們要去恐嚇、傷害並非要開槍。

我不知道丙○○要拿槍教訓告訴人。」

之語（見本院卷第343 頁），亦為有利於被告丙○○之供證。

然衡酌被告乙○○、丁○○2 人與被告丙○○交情應屬匪淺，且被告乙○○、丙○○雙方均與告訴人結怨而有共同傷害告訴人以教訓之動機及目的，而本件涉及持槍傷人之重罪，倘被告丙○○果真未參與本案，被告乙○○應無於警詢初詢及檢察官訊問時供出「丁○○、丙○○2人都有看到我車上有槍枝、頭套及棉質手套，我們討論要持槍去恐嚇甲○○」之語，且於檢察官訊問時全然不加以說明解釋，而刻意構陷被告丙○○於共犯持槍傷害告訴人重罪之可能。

是被告乙○○於本院審理時更易前詞而為有利於被告丙○○之供述，與客觀事實不符，並與常情有違，顯係為迴護被告丙○○所為之不實所供，應以其於上開106 年3 月17日檢察官偵訊時（與警詢時證述情節大致相同）之證言較為可信。

而被告丁○○上開證述亦與其前開偵查、審理中證述之內容前後不一，亦有為迴護被告丙○○之虞而無可遽採；

依此，足見被告丙○○確與被告乙○○、丁○○於案發前一日晚間曾在東勢鄉安南村的廟旁商議欲教訓被害人甲○○，在車上被告丁○○確有看到被告乙○○持有手槍，被告丙○○在場亦明知上情，3 人均有持槍及使用頭套、棉質手套為作案工具欲教訓甲○○之共同謀議，之後被告丙○○受被告乙○○擔心其下手過重恐傷及甲○○生命而勸阻，決定由被告乙○○、丁○○前往持槍教訓告訴人甲○○。

⒌被告丙○○雖於原審時辯稱：當時在車上不知道是真槍還是假槍，也不知道被告乙○○真的會拿槍去教訓他，因為當時是說要拿棍棒去教訓，沒有謀議要拿槍去嚇甲○○云云，且於本院審理時，以其於車上與被告乙○○、丁○○商議後，為被告乙○○勸阻後即已脫離本案而未參與，應不構成犯罪云云為辯詞，而否認有與被告乙○○共同持用前開制式手槍、子彈傷害告訴人甲○○之犯意聯絡及犯行。

然查：⑴按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109 號解釋文參照）。

按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；

又刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；

故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。

（最高法院32年度上字第1905號、34年度上字第862 號、77年度台上字第2135號、98年度台上字第4230號判決意旨參照）。

次按所謂共犯關係之脫離，乃共犯開始後，共犯中一部分之人，自共犯關係離去之謂，而承認共犯關係脫離之概念，乃在使該脫離者僅負脫離前共犯之責任，至脫離後，其他共犯所實行或所發生之犯罪結果，則不再負責，而共犯之因果性與單獨犯不同，除物理之因果性外，尚包含心理之因果性在內，是以共犯之因果關係，含有物理及心理二部分，共犯之脫離，自須脫離者於脫離前之行為與脫離後其他共犯之行為或結果間之因果關係，自此物理及心理二方面加以切斷為必要，亦即脫離者須將脫離前具有物理及心理影響力之行為予以消滅；

至於共謀共同正犯之脫離，倘脫離者屬於多數共謀者中平均之一員，對於共謀亦未扮演重要之角色時，僅須對於其他共謀者表示脫離之意思，並使其瞭解為已足，惟脫離者倘係共謀關係之始作俑者，或對於共謀者處於指揮統率之地位者，則除上述要件外，尚須有消滅共謀關係，或消滅影響以後實行之指示的影響力等，有真摰的努力存在為必要。

查被告丙○○與被告乙○○、丁○○3 人曾於被告乙○○駕駛之甲車上商議持槍教訓告訴人甲○○，被告乙○○、丁○○因擔心被告丙○○對告訴人仇恨甚深，衝動失手殺害告訴人，方勸說被告丙○○不要前往，最後決議僅由被告乙○○、丁○○出面持槍教訓告訴人等情，業經被告乙○○、丁○○、丙○○於偵查、原審審理時分別證述如前，堪認被告丙○○於本案之共謀關係，與被告乙○○同屬重要地位。

另扣案之上開制式手槍、子彈，既顯具殺傷力業已如前述，再佐以被告丙○○前亦自承曾因債務糾紛，而遭告訴人傷害，故與被告乙○○計劃共同出手教訓告訴人，且為此更與被告乙○○前往高雄向友人丁淑雯商借作案用車輛並親自準備頭套、手套，以掩飾身分，則被告丙○○既曾遭告訴人傷害，且與被告乙○○謀議傷害教訓告訴人已久，在得知被告乙○○欲持槍前往教訓告訴人後，斷不可能輕易放棄可報復告訴人之機會，甚或甘冒再遭告訴人傷害之風險，而任由被告乙○○、丁○○隨意持無任何殺傷力之槍枝前往教訓傷害告訴人才是，是被告丙○○、丁○○顯具有與被告乙○○共同持槍傷害告訴人甲○○之犯意聯絡，被告丙○○辯稱不知槍、彈是真槍，是其自行決定不去現場，並無與被告乙○○、丁○○共同持槍之犯意聯絡云云，顯不符常理，亦與事實不符，更難遽採；

雖被告乙○○、丁○○其後曾於原審及本院審理時改口為有利被告丙○○之供證，已如前述；

然經核均與其等前開偵查、審理中證述之內容前後有不一致之情，且與共犯彼此間陳述內容亦有矛盾，顯係事後為迴護共同被告丙○○而與事實不符之說詞，自難採信。

⑵至於本件被告丙○○雖並無與被告乙○○、丁○○一同前往案發現場，然其既知悉被告乙○○所持之槍枝、子彈為具殺傷力之槍彈，且其與被告乙○○、丁○○於本案初始即有意持以教訓甲○○而使用，且提供頭套、棉質手套為作案掩飾之工具，並於一開始即在被告乙○○車內以提供之頭套試戴為犯罪計畫之舉，後因被告乙○○擔心其與甲○○深有仇怨而誤殺甲○○而勸阻其前往，之後由被告乙○○持扣案槍枝並夥同被告丁○○近距離對告訴人甲○○下肢部位及地面射擊，均見前述，則綜觀本案整體過程，被告丙○○雖未同被告乙○○、丁○○共同前往案發地點，然其並無消滅共謀關係，衡情其主觀上自將自己視為與被告乙○○、丁○○等人為犯罪共同體，而有持續參與共同持槍、傷害犯行之意思，僅係在客觀上推由被告乙○○持具殺傷力之槍彈為之，其與被告乙○○、丁○○等人就非法持有槍彈、傷害告訴人之犯行當仍有犯意聯絡而構成共同正犯甚明。

縱其並未親至現場，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，換言之，仍無法卸免其同謀共同正犯之責。

故被告丙○○猶執前詞，任意割裂評價其所為，一再辯解其非持有槍彈、傷害告訴人之共同正犯云云，顯係曲解共同正犯意涵，亦委無足取。

⑶準此，本院依憑前揭各項事證，經逐一剖析，互核印證結果，始據以認定被告丙○○確有與被告乙○○、丁○○等人共同持有本案槍彈之犯意聯絡及行為分擔，並據以認定被告3人確係共同基於持具殺傷力槍枝及傷害之犯意聯絡，而由被告乙○○持槍夥同被告丁○○，前往上述KTV 店由被告丁○○持刀刺破告訴人甲○○車輛輪胎後，被告乙○○、丁○○再至告訴人甲○○住處附近埋伏，待甲○○返家時，由被告乙○○開槍射擊甲○○右下肢，因而均成立本件非法持有具殺傷力之制式槍彈及傷害罪之共同正犯，顯屬灼然，渠等犯行已至為明確，故被告丙○○徒執前詞所辯，屬事後卸責之詞，要非可採。

二、至公訴及檢察官上訴意旨固均認被告乙○○、丙○○、丁○○3 人決議由被告乙○○、丁○○2 人出面係為殺害告訴人，被告乙○○持槍朝告訴人身體射擊，主觀上應具有殺人之不確定故意等語，即以被告3 人均涉有殺人未遂之犯嫌提起公訴及上訴，訊之被告乙○○、丙○○、丁○○3 人均堅詞否認有何殺人犯意等語。

經查：⒈按行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況（最高法院95年度台上字第789 號判決意旨參照）。

申言之，判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意或未必故意，除應斟酌其使用之凶器種類（所執槍枝種類、殺傷力大小）、攻擊部位、行為時所表現之言行舉止及態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、視其下手情形、射擊時間、位置，佐以被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素，予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。

殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，而殺意乃行為人主觀上之意念，外界本難逕得查知，故於行為人否認有殺人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以為判斷，殺人犯意之有無，固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。

又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據；

申言之，當綜合創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、動機之有無、犯行後之行動等情況證據，以進行判斷（最高法院105 年度台上字第3007號判決意旨參照）。

⒉關於本件開槍動機：被告乙○○供稱係因與告訴人甲○○有債務糾紛，雙方曾經協調等被告乙○○籌足欠款即還，然告訴人竟仍叫人至其女友住處潑漆導致其受辱，始終堅稱不是基於殺人犯意，伊開槍只是要嚇對方，我沒有想讓他死，我開槍都是往地上打，而且我跟他距離大概約140 公分而已，如果我要他死的話，幹嘛不往他身上打等語（見本院卷第182 、345 頁），而被告丁○○辯稱：「開槍部分我認為是傷害，因我跟甲○○沒有冤仇，我是欠丙○○、乙○○人情才去，是陪同乙○○去的。」

等語（見本院卷第182 頁），被告丙○○則辯稱：「一開始要去給告訴人教訓，沒有殺人犯意而是傷害犯意，我有提供犯罪工具。」

、「謀議時只想傷害」等語（見本院卷第340 至341 頁）；

而告訴人甲○○於偵查中，經檢察官詢問遭開槍之緣由時證稱：「大致上知道開槍之人，因為跟我結怨的人是丙○○，跟我有財務糾紛的是乙○○，乙○○之前跟我做小額借款，他後來拿客戶的錢去賭博輸光在6 月底就跑路了，他在9 月有來找我說錢要慢慢還，後來到11月時乙○○來找我說他懷疑我跑去他女友家潑漆。」

等語（見他卷一第49頁）。

與被告乙○○、丙○○上述所供辯雙方之結怨情節即有相符，堪認被告乙○○持槍前往告訴人甲○○住處確係基於上述之債務糾紛，而其開槍之動機係為洩憤及基於警告之意思傷害告訴人之供詞並非無稽。

⒊再就開槍過程：被告乙○○持槍朝告訴人甲○○身體射擊子彈6 發（其中1 顆未擊發，掉落地面），其中1 發擊中告訴人，致告訴人受有右下肢穿透傷的傷害等情，業如前述，其射擊之彈道路徑，依被告乙○○於偵查中所供：…我躲在甲○○家旁矮牆，等甲○○走進後，我就朝地上射擊，那個時候很黑，打到右下肢可能是他有就從距離他1 、2 公尺的矮牆站起來，朝地上開第1 槍，他先往巷口跑，後來轉身有搶槍的動作，我緊張，就再開1 槍，他又往外跑，我再繼續開6 槍等語；

於本院審理時再詳供：伊下車時，槍枝是瞄準地上射擊，伊也沒有想過子彈打地上可能會反彈，當時伊只想說打一發嚇嚇他等語，又經質以：「（問：既然你只是嚇阻而已，為何要把6 顆子彈都打掉？）打一發時，我想說他聽到槍聲會離開，如果這樣就達成我要的目的了，他可能有喝酒，膽子比較大，他就作勢要跟我搶奪槍枝，第二發我往地上擊發，因為那時緊張，我看他跑向巷子消失，我緊張所以打完子彈。」

等語（見本院卷第345 頁），佐以現場照片所示扣案子彈1 顆、彈殼5 顆掉落位置集中之情狀，可知被告乙○○在距離告訴人1 、2 公尺處即開搶，若被告乙○○確有致告訴人於死之決意，為何未朝告訴人身體如頭、胸部等致命部位射擊，而均集中朝告訴人之下肢部位往下射擊？再者，依前述被告3 人共同謀議傷害告訴人後，被告乙○○因擔心被告丙○○會下手過重傷及甲○○生命而勸阻，決定由被告乙○○、丁○○前往持槍教訓告訴人甲○○之情觀之，被告等若有欲致告訴人死亡之殺意，何有擔心被告丙○○下手過重之考慮？可信其等當無殺害告訴人之犯意無訛。

則檢察官上訴意旨所指被告乙○○於案發時間（105 年12月9 日凌晨3 時許）天色昏暗、視線不足及告訴人奔跑閃躲之情況下，持槍自告訴人後方接續射擊至少6 槍以上，應有倘射擊角度稍有偏高或告訴人稍有低身以閃避子彈，即可能逕擊穿告訴人身體之致命部位之認知，被告乙○○未受過專業射擊訓練、告訴人會閃躲逃避，若朝告訴人持續射擊，極有可能擊中告訴人身體致命部位，可能致人於死之情，當為被告3人主觀上預見無疑，而有不確定之殺人犯意而犯本案一節，亦與上開本院所認被告等俱無殺人犯意迥不相牟。

從而，公訴及上訴意旨認被告3 人係基於殺人之不確定故意而犯本案，證據容有不足，難以採認。

三、綜上所述，被告乙○○、丁○○任意性自白核與上開事證相符，被告丙○○前揭所辯，應屬臨訟卸責之詞，無足可採，被告3 人顯係明知被告乙○○所攜帶之上開制式手槍、子彈具有殺傷力，均知悉本案持槍傷害告訴人之事，仍共同謀議，仍決意由被告乙○○持槍並駕駛汽車載送被告丁○○至告訴人出沒之KTV 店及住處埋伏等候，以利尋仇及開槍教訓傷害告訴人目的之達成，就槍彈之共同管領持有，顯有合同之意思無疑，本件事證明確，被告3 人上開犯行已可認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告3 人於行為後，刑法第277條第1項規定業於108 年5 月29日經修正公布，並自同年月31日起生效施行。

修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金」；

修正後該條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後規定之有期徒刑、罰金刑上限均提高，並未有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第277條第1項之規定處斷。

是核被告乙○○、丙○○、丁○○所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪，被告丙○○、丁○○另犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

本件檢察官雖以被告3 人於起訴書所載時地，對告訴人為殺人未遂之犯罪行為，而依刑法第271條第2項殺人未遂罪規定起訴，事證容有不足，業如前述。

至於公訴檢察官雖於原審審理時提出補充理由書變更起訴法條為刑法第277條第1項傷害罪，此乃促請法院審理時之注意，然起訴事實既已記載被告3 人有殺人未遂之犯行，此部分本院自仍應審究，惟因基本社會事實同一，經原審及本院當庭告知變更起訴法條及罪名（見原審卷二第224 頁，本院卷第181 頁），業已保障被告3 人之防禦權，爰變更起訴法條為傷害罪審理之，併予說明。

又雖起訴意旨就被告丙○○、丁○○2 人與被告乙○○共同非法持有制式手槍、子彈部分，對於被告丙○○、丁○○2 人漏未起訴槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪部分，惟按刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號判決意旨參照）。

查被告丙○○、丁○○2 人共同涉犯傷害告訴人甲○○部分，既經檢察官提起公訴，並經本院論罪如上，則就其2 人與被告乙○○共同非法持有制式手槍、子彈部分，因與所為傷害犯行，具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，則本案審理之範圍，亦應包括被告丙○○、丁○○2 人涉犯未經許可持有制式手槍、子彈部分（即潛在性事實），此並經原審及本院依法當庭諭知被告丙○○、丁○○2 人上開罪名在案（見原審卷二第49至53頁、本院卷第181 頁），無礙其2 人之訴訟防禦權利，併此敘明。

二、按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。

如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；

如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，其持有槍、彈之同時亦係犯該特定之罪時，自可依想像競合犯之規定，論以一罪；

如於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第5556號、106 年度台上字第2766號判決意旨參照）。

㈠又按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。

是本件被告丙○○、丁○○持有具殺傷力之子彈6 顆，應均僅成立1 個非法持有子彈罪，合先敘明。

㈡被告乙○○無故持有具殺傷力之制式槍枝、子彈，屬繼續犯（被告乙○○非法持有手槍罪部分，經原審法院與上述共同傷害罪部分分論併罰判處罪刑，此部分非檢察官上訴範圍，被告乙○○亦未上訴，非本院審理範圍已如前述），是其於無故持有行為繼續中，另行起意與被告丙○○、丁○○2 人共同持以傷害告訴人甲○○行為（詳後述），就無故持有上開槍枝、子彈部分，仍屬原單純持有繼續犯行之一部，無從割裂而另論一意圖供犯罪而持有罪，亦不得因其後持以為傷害行為，而追溯合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪。

因此被告乙○○另行起意持前述其持有之槍彈以犯本件傷害罪（特定犯罪），犯意各別，罪名不同，應與其非法持有手槍罪部分分別論罪。

㈢被告丙○○、丁○○2 人，則以一行為持有前開手槍、子彈，並傷害告訴人甲○○，屬為犯「特定」罪（傷害罪）而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，而涉犯非法持有手槍、非法持有子彈及傷害罪3 罪名，均為想像競合犯，分別應依刑法第55條之規定，各從一重之非法持有手槍罪處斷。

三、被告丙○○、丁○○具有與被告乙○○共同持槍傷害告訴人甲○○之犯意聯絡，並推由被告乙○○持槍夥同被告丁○○前往案發地點，由被告乙○○開槍射擊甲○○右下肢，因而揆之前揭說明及判決先例，以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯之同旨，是本件被告丙○○雖未前往現場開槍，然既已事先明知被告乙○○欲持前開手槍、子彈傷害告訴人甲○○，且與被告乙○○、丁○○共同謀議，而被告乙○○、丁○○2 人，既在與被告丙○○謀議後，隨即共同持槍前往，由被告乙○○持前開手槍、子彈傷害告訴人甲○○，則均有犯意聯絡與行為分擔，均應依刑法第28條之規定論以共同正犯。

四、刑之加重、減輕：㈠刑之加重部分（被告乙○○共同傷害罪部分）：按依司法院釋字第775 號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。

本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。

倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108 年度台上字第2828號判決意旨參照）。

查被告乙○○前因擄人勒贖案件，經本院以92年度少連上訴字第736 號判決有期徒刑11年2 月確定，於99年7 月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於102 年2 月26日假釋期滿未經撤銷而已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐。

其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，復經審酌被告乙○○所犯前案與本案之罪質，前案所處徒刑且經入監執行之執行方式，暨前案執行完畢日距離本案犯罪之時間等情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡刑之減輕部分（被告丁○○部分）：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263 號解釋參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而適用刑法第59條酌量減輕被告刑度，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

是以，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，而非僅指犯罪有特殊之原因與環境，始得適用刑法第59條之規定減輕被告其刑。

本件被告丁○○雖有參與與被告乙○○共同持槍傷害告訴人之犯行，然被告丁○○與告訴人本無宿怨，其自承係因聽聞被告乙○○、丙○○2 人與告訴人之仇懟，因念及曾受惠於被告乙○○、丙○○2 人而認欠其2 人之人情而起意參與，於本案被告乙○○持槍行兇過程，亦僅擔任從旁協助之角色分工，並無實際使用扣案手槍，於該槍枝之支配力相對較薄弱，其惡性及對於告訴人之侵害（傷害部分）與國家社會侵害（共同持有手槍部分）程度與其他共犯相較，程度有別，尚非至鉅，況告訴人甲○○於原審時表示：被告丁○○的女朋友及家人一直請求和解，我請他們將錢做公益，她有去做，所以人情上可以原諒被告丁○○等語，復於本院審理時到庭陳稱被告丁○○仍應成立犯罪，然丁○○有跟我和解，我跟他講說，如果他照我的意思，我也不是要拿他的錢，我請他捐贈廟宇有做個功德，我私底下就原諒他等語之量刑意見（見原審卷二第326 頁、本院卷第35 3頁），也已獲得告訴人之宥恕，則認被告丁○○部分如處以非法持有手槍罪之最低刑度有期徒刑5 年，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。

肆、本院撤銷改判之理由：

一、原審判決就被告乙○○所犯共同傷害告訴人、及被告丙○○、丁○○共犯持槍、傷害告訴人之罪，均事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決關於被告乙○○、丙○○、丁○○3 人於本件共謀持槍傷害告訴人犯罪事實、理由、論罪科刑及應適用之法律，均認被告乙○○、丙○○、丁○○3 人為共同正犯，然主文就被告乙○○所犯共同傷害告訴人、及被告丙○○、丁○○共同犯非法持有手槍之罪均漏未諭知「共同」之旨，有事實及理由與主文不相一致之違誤。

㈡再者，原審另以公訴檢察官於原審審理時提出補充理由狀變更起訴法條為刑法第277條第1項傷害罪，之後檢察官於原審審判程序論告時仍有就殺人未遂部分加以論告，且說明原審已對被告3 人告知傷害罪名而無庸變更起訴法條，惟本件起訴事實既已記載被告3 人有殺人未遂之犯行，以被告等所涉係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪為起訴罪名，法院自應依職權加以調查、審判，並不受檢察官變更起訴法條之拘束，而於審判認定係涉犯傷害罪名即應告知被告等所犯罪名並變更起訴法條以審理，惟原審雖已告知被告3 人此部分可能構成傷害罪之事實及罪名，後經判決論以該罪，惟漏未說明變更起訴法條之旨，亦有可議。

㈢被告丁○○於原審審理時否認犯行，惟被告丁○○上訴後，因罪證明確改悔認罪，惟為原判決所未及審酌；

且經考量被告丁○○犯罪情節、其犯後態度及整體惡性，認有情輕法重仍應適用刑法第59條酌減其刑，已如前述，原審未依刑法第59條酌減其刑尚有未洽。

㈣原審關於沒收部分，因扣案制式子彈1 顆漏未鑑定，而經本院送請鑑定機關試射鑑定後認有殺傷力已如前述，然該制式子彈1 顆業經試射鑑定而已擊發，已不具子彈之完整結構，亦失去其效能，不具殺傷力，已非屬違禁物，亦無庸宣告沒收，原審沒收部分之理由未及審論此節，尚有未合。

二、從而，被告丙○○徒以否認犯罪提起上訴，檢察官則以被告乙○○、丙○○、丁○○等人傷害告訴人部分應論以殺人未遂罪名而提起上訴，均為本院所不採業如前述，其等此部分上訴均為無理由；

被告丁○○上訴就其已與告訴人和解及參與情節，請求依刑法第59條規定，而處以更為輕微但相當之有期徒刑為有理由；

又原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○、丁○○部分及被告乙○○傷害罪部分予以撤銷改判。

而原判決就被告乙○○據此而定之應執行刑部分，亦因前撤銷改判，失所附麗，爰併予撤銷。

三、量刑：本院審酌被告3 人均正值青壯，因被告乙○○、丙○○與告訴人甲○○有債務糾紛，已有積怨，竟不思理性溝通解決，明知被告乙○○持有具殺傷力之制式手槍、子彈為高度危險性之物品，竟共同謀議以之作為工具，恣意非法持槍傷害告訴人甲○○之犯行，所為強烈危害社會治安與告訴人甲○○人身安全，並致其身體傷害及痛苦，惡性重大，應予嚴正非難；

並考量被告乙○○犯後坦承犯行，被告丁○○前於原審審理時僅坦承傷害犯行，而否認共同非法持有手槍、子彈犯行，嗣於本院審理時坦承全部犯行，被告丙○○則於本院審理時坦承傷害犯行，否認共同非法持有手槍、子彈犯行等之犯後態度，及被告乙○○、丙○○迄未與告訴人和解而賠償其所受損害、被告丁○○則已與告訴人和解並獲得其宥恕之情；

兼衡以被告乙○○、丁○○親至現場，由被告乙○○持槍行兇、被告丁○○隨同在旁協助、被告丙○○則參與共同謀議之角色分工及個別涉案情節；

暨斟之被告乙○○自陳高中畢業之教育程度，平時以開大貨車及堆高機為業，月薪約35,000元，未婚，與女友育有5 歲子女1 名，家中尚有祖父母之家庭狀況；

被告丙○○自陳國中畢業之教育程度，平常協助家中剝蚵維生，已離婚，育有2 名未成年子女，家中尚有父母親之家庭狀況；

被告丁○○自陳學歷為國中畢業之教育程度，其入監前幫姑姑賣水果賺取零用金維生，未婚，家中爸爸因案在監執行之家庭狀況，及告訴人甲○○於原審及本院審理時到庭表示如前述之量刑意見，並參酌被告丁○○於本院準備程序時表示希望從輕量處其有期徒刑3 年6 月之科刑意見（見本院卷第181 頁）等一切情狀，分別就被告丙○○、丁○○所涉犯行、及被告乙○○共同傷害罪部分犯行，量處如主文第2 、3 、4 項所示之刑，並就被告丙○○、丁○○共同犯非法持有手槍罪併科罰金刑部分，依刑法第42條第3項前段之規定，分別諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分：⒈扣案之制式手槍1 枝（含彈匣1 個）具殺傷力，核屬違禁物無訛，故不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

惟該扣案手槍係由被告乙○○持有，業經原審諭知於被告乙○○犯非法持有手槍罪刑項下諭知沒收（此部分非上訴範圍），先予敘明。

⒉另扣案之制式子彈1 顆、彈殼5 顆、彈頭銅包衣碎片1 個，被告3 人作案用之小刀1 把（未扣案）、黑色頭套2 頂、棉質手套3 雙（僅黑色頭套1 頂、棉質手套3 雙扣案），起訴意旨雖認仍屬犯罪所用之物，然相關扣案制式子彈1 顆業經鑑定機關試射鑑定而耗損，所遺留彈殼等物，已不具殺傷力，及現場蒐證所得上述彈殼、彈頭碎片，則因均已擊發，均已不具子彈之完整結構，亦失去其效能而不具殺傷力，已非屬違禁物，且與小刀1 把、黑色頭套2 頂、棉質手套3 雙等物品同屬價值並非甚高或屬社會日常之物，宣告沒收或追徵欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，修正前刑法第277條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第55條前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭文俐、李侃穎提起公訴，檢察官江炳勳提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 109 年 2 月 4 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或壹仟元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三 年以上十年以下有期徒刑。