臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,1189,20191112,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1189號
上 訴 人
即 被 告 盧泰源


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第616號，中華民國108年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第1220號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告盧泰源（下稱被告）違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，事證明確。

又被告曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，於民國103年8月8日易科罰金執行完畢。

5年內，又故意再犯本件有期徒刑以上之罪，前後兩案皆係施用毒品，足認被告具有施用毒品之惡性，且對刑罰反應力較為薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認有依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，判處有期徒刑8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：其因罹患嚴重退化性腰椎疾病，長期飽受坐骨神經痛楚，在醫療院所之止痛、消炎藥物均無法解決下，才一時失慮施用一級毒品海洛因，現已深感後悔，並已戒除毒癮痛改前非，被告犯罪動機與一般施用毒品者不同。

又被告雖有施用毒品前科，然迄今已逾5年以上，期間被告未再施用毒品，僅因身體病痛不得已而為之，且經警查獲即坦認犯行，犯罪後態度尚稱良善，請斟酌刑法第57條規定給予從輕量刑，並依同法第59條規定酌減其刑。

又被告現與高齡老母相依為命，被告母親患有糖尿病、心血管疾病等病症，並伴有長期失眠、精神焦慮等現象，致使被告須隨時應付母親之突發狀況，倘被告因本件入監服刑，將導致其母親日常起居及身體狀況均處於無人照料之情形，為此狀請鈞院審酌上情，給予上訴人從輕量刑及判處得易科罰金之刑等語。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

是除引用第一審判決書之記載外，本院關於准駁被告上訴理由之論述如次：

(一)刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，是被告於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，即符合該條所定累犯之要件。

然慮及不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，恐致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害，對人民受憲法第8條保障之人身自由有所限制，即有不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之虞。

為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院即得參照司法院大法官會議第775號解釋意旨，除依據個案判斷倘經以累犯加重其刑，恐致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形外，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

經查，被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於102年5月17日釋放，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第252號為不起訴處分確定。

嗣於釋放後5年內，再因施用毒品之案件，經原審法院以102年度簡字第2114號判處有期徒刑6月確定，於103年8月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在案可按，其受徒刑之執行完畢後，於108年2月19日即前案執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，與刑法第47條第1項累犯要件相符。

復經審酌被告所犯前案與本案罪質相同，被告當知施用毒品為法所嚴禁，尚無從因病痛而稍解其刑責，理應對此有更高之自我誡命及反省，竟仍輕率再犯本罪，顯見其對於前案之刑罰反應及反省能力均欠佳，本院認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，應有刑法第47條第1項規定之適用。

原審以被告於前案執行完畢5年內，又故意再犯本案，前後兩案皆係施用毒品，足認被告具有施用毒品之惡性，且對刑罰反應力較為薄弱，而依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，尚無不合。

(二)被告固以其罹患惡疾，尋醫治療緩解疼痛無效，方才施用毒品，請求依刑法第59條酌減其刑云云。

惟按刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言；

該條所定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參）。

經查：被告前已有多次施用毒品前科，有其前案紀錄表在卷足參，顯見被告本案再次施用第一級毒品犯行，並非偶發之一時失慮行為，況毒品有成癮性，身陷毒癮亦非緩解一時疼痛之良方，此為被告歷次施用毒品經法院送觀察勒戒並判處徒刑所當知悉，難認被告有何特殊之環境及原因，在客觀上足以引起一般人同情，致其所犯施用第一級毒品罪，因經科處法定較輕徒刑即有期徒刑6月，猶屬過重之情事。

考量被告屢次施用第一級毒品，難認有戒除毒癮之決心，權衡原審以其構成累犯而加重所處刑度，判處有期徒刑8月，誠屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之必要。

(三)綜上，原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內詳細說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形；

本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，尚屬妥適，並無顯然失入或有失衡平之情事。

被告上訴意旨所指不得依累犯規定加重及請求依刑法第59條酌減其刑等事由，均屬無據，是其指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，難認允洽，其上訴核無理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
附件：（臺灣臺南地方法院108年度訴字第616號刑事判決）