臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,1190,20191126,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1190號
上 訴 人
即 被 告 楊惠安




選任辯護人 蘇小津律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第204號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第17504號、第18529號、第18785號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告楊惠安（下稱被告）就原判決附表一編號1至4、6至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；

就原判決附表一編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

就原判決附表二所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

又被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收均不另論罪。

至被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有該禁藥之行為，依法律適用完整性之法理，藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，則被告持有所轉讓禁藥甲基安非他命之行為無從論罪。

又其所犯販賣第一級、第二級毒品、轉讓禁藥各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，並分別判處如於判決附表一、二所示之刑，並定應執行有期徒刑10年。

復敘明未扣案行動電話2支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1枚），為其所有、供其犯附表一所示販賣第一級、第二級毒品罪、附表二所示轉讓禁藥罪所用之物，各依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定，於被告所犯各該販賣第一級、第二級毒品、轉讓禁藥罪名項下分別諭知沒收；

並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

另被告於附表一所示販賣第一級、第二級毒品所得之對價部分，則依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。

認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：

(一)於本件警詢中即供稱其毒品來源為綽號「東山龍」之周金瑞，且經臺南市政府警察局玉井分局108年4月19日南市警井偵字第000000000/1號函暨員警108年4月10日職務報告（原審卷第103至105頁)函覆：周金瑞因另案已以意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌起訴在案。

被告應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，原審判決並未依法減輕其刑，顯有不當。

(二)被告販賣8次第一、二級毒品之對象僅3人，實屬吸毒者友儕間互通有無之有償販賣。

且販賣之數量極微，交易零星，並未以販毒謀生，犯行危害程度非重大，實與一般大、中、小盤毒梟有明顯區別，故原審判決諭知各罪及定本件應執行刑有期徒刑10年，已有情輕法重之失衡現象，而違反比例及罪刑相當原則。

三、經查：

(一)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指供出毒品所由來之人姓名、年籍及住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行者，始足當之，若犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人僅有綽號，尚無從憑以確定其人，或因該人已死亡或通緝中等情由，致客觀上調查或偵查機關人員實無從據以為有效之調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開規定不符（最高法院100年度台上字第1739號判決意旨）。

查被告於107年8月28日警詢時固即供稱其本案毒品來源為綽號「東山龍」之周金瑞，又被告所供毒品來源「周金瑞」曾經該臺南市政府警察局玉井分局偵辦吳銘峰涉嫌販賣毒品案時，查獲其另為吳銘峰之上游藥頭，經檢察官以意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌起訴在案。

然「周金瑞」遭該分局查獲後，即四處逃亡，現已為臺灣臺南地方檢察署發布通緝在案，是雖知悉「東山龍」之真實身分，然至今尚未能通知「周金瑞」到案，需待「周金瑞」到案方能借訊釐清犯行等情，有該分局108年4月19日南市警井偵字第0000000004號函暨員警108年4月19日職務報告（原審卷第103至105頁）在卷可參。

次查，「周金瑞」自108年6月24日經臺灣臺南地方檢察署發布通緝，迄今仍未到案乙節，亦經本院調取臺灣高等法院被告通緝紀錄表附卷可按（本院卷第153頁），顯然被告所供毒品上手「周金瑞」因通緝中，致客觀上調查或偵查機關人員實無從據以為有效之調查或偵查作為，而未能確實查獲「周金瑞」犯行，無從查悉確否為被告本案毒品來源，參酌上揭說明，即難認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告上訴指摘於此，即難謂有理由。

(二)次按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決對於上訴人所犯販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓禁藥等罪，已具體審酌刑法第57條科刑如販賣毒品對象、數量、次數、獲利無多及原審判決時被告之工作狀況等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，衡處如原判決附表一、二所示之刑，並定執行刑為10年，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

上訴意旨指摘此部分，無非僅就原審量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，難謂合法，自應予駁回。

四、綜上所述，被告上訴所指均無可採，其上訴無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳狄建提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附件：（臺灣臺南地方法院108年度訴字第204號刑事判決）