臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,1198,20191120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1198號
上 訴 人
即 被 告 江秉諺
選任辯護人 江信賢律師
蘇榕芝律師
蔡麗珠律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第210號，中華民國108年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第4233、6466、7553號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於江秉諺被訴恐嚇危害安全罪，及定執行刑部分均撤銷。

江秉諺共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍貳支（含彈匣共貳個，槍枝管制編號各為0000000000、0000000000號）均沒收。

其他上訴駁回（即非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分）。

事 實

一、江秉諺明知具殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於民國（下同）101年5、6月間，在其位於臺南市○○路之住處，以新臺幣（下同）7萬5,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、自稱「胡佑榜」之成年男子購得可發射子彈具殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號各為0000000000、0000000000號，下分稱A槍、B槍，均含彈匣）、不具殺傷力之道具槍1支（槍枝管制編號為0000000000號，下稱C槍），及子彈10顆（無證據證明具殺傷力）而持有之（下稱犯罪事實一）。

二、嗣江秉諺於107年2月25日因故與真實姓名年籍不詳、自稱「陳大元」之成年男子（下稱「陳大元」）發生爭執，雙方相約在臺南市安平區「林默娘公園」停車場談判，江秉諺乃邀集友人蔡尚哲（業經原審判決確定）、顏永助等人共同前往。

江秉諺先指示蔡尚哲駕車至指定地點載送自己，嗣至其位於臺南市○○區○○路○段000號之居所內取出裝有上開槍彈之提袋後，將之放置在蔡尚哲所駕駛之車牌號碼0000-00號白色自用小客車（下稱X車）內副駕駛座下方腳踏板，再指示蔡尚哲駕駛該車至臺南市○○○路與○○路口將車牌拆除後，趕赴「林默娘公園」停車場與自行駕車前往之顏永助等人會合。

三、迨至同日凌晨2時30分許，江秉諺、蔡尚哲抵達「林默娘公園」停車場時，因見朱駿杰駕駛、搭載其友人林夢龍之車牌號碼000-0000號之自用小客車（下稱Y車）行駛在前，誤以為是「陳大元」同夥，其等即駕車緊追在後，並於追逐至臺南市○○區○○00街000巷內時，江秉諺、蔡尚哲竟基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由江秉諺自放置在X車內之提袋中同時取出A槍、B槍，並將B槍交與蔡尚哲持有，蔡尚哲即以所持之B槍自車窗內向外對空擊發子彈2顆，江秉諺則持A槍以相同模式擊發子彈3顆，以此加害生命、身體之方式恐嚇朱駿杰及林夢龍，致渠等心生畏懼，而生危害於安全（下稱犯罪事實二）。

四、嗣警獲報後前往台南市○○區○○00街000巷內處所採驗，當場扣得彈殼2個、子彈1顆，並先後拘提蔡尚哲、江秉諺到案，於X車駕駛座前擋風玻璃復扣得彈殼1個、右後座扣得子彈1顆，車內另扣得疑似愷他命粉末共2包、K盤1個（蔡尚哲涉嫌持有愷他命部分另為行政裁處）、行車紀錄器1臺等物；

江秉諺則帶同警方起獲A、B、C槍。

五、案經臺南市政府警察局第四分局（下稱第四分局）報告臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告江秉諺及辯護人均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦查無有何違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。

乙、實體部分：

一、前揭被告未經許可持有具殺傷力之A、B槍枝，並攜槍與蔡尚哲分別對空擊發子彈恐嚇被害人朱駿杰、林夢龍等事實，業據被告供認不諱，並經證人即共犯蔡尚哲供證當日駕車追逐被害人朱駿杰車輛時，被告將B槍交與其持有，其再持B槍自車窗內向外對空擊發子彈等情明確。

並有下列證據足資佐證：㈠證人即被害人朱駿杰、林夢龍於警詢或偵訊中指證遭被告等人駕車追逐，及開槍恐嚇等情；

證人即當日目擊事發經過之陳蓬貴證述因見車輛追逐及聽見槍聲而報案；

證人顏永助於警、偵訊中證述當日是江秉諺邀約其駕車前往臺南市○○區○○00街000巷內，看到被告坐在副駕座，及聽到槍聲，看到被告在右前副駕駛座開窗持槍對空射擊等情。

㈡並有車牌號碼0000-00車輛詳細資料報表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝照片（槍枝編號000000、000000、000000）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）107年4月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107年4月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺南市政府警察局107年3月28日南市警鑑字第0000000000號鑑定書、臺南市政府警察局刑事鑑識中心公務電話紀錄簿、陳蓬貴之第四分局育平派出所受理各類案件紀錄表（警3卷第109-135、137-143、145、153-161、163、165-171、289、309，偵3卷第73-79頁）；

被告手繪藏槍地點、扣押現場照片、扣押槍枝照片（偵3卷第63、81-97頁），刑警局107年4月18日刑紋字第0000000000號鑑定書、臺南市政府警察局現場勘查採證報告、勘查採證同意書、臺南市政府警察局107年5月18日南市警鑑字第0000000000號鑑驗書、第四分局偵查佐職務報告等（偵4卷第25-34，39-83，85，115-117、193頁）在卷可稽。

㈢又扣案之槍枝經送鑑定結果，A槍、B槍均具殺傷力，C槍則不具殺傷力，有刑警局107年7月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107年8月10日刑鑑字第0000000000號函、臺南地檢署公務電話紀錄單可按（偵4卷第123-128，第153、163頁）。

㈣復有監視器擷取照片、現場照片及扣押物品等照片在卷可憑（警1卷第58-92頁，警2卷第41-47頁，警3卷第247-261頁）；

暨A、B、C槍共3支槍枝、彈殼共3個、子彈共2顆等物扣案可資佐證。

二、被告與蔡尚哲就犯罪事實二部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔：㈠被告是將A、B、C槍放置在提袋內，再將該提袋放置在副駕駛座腳踏板，蔡尚哲雖有看到該提袋，但未問及該袋之內容物等情，固據被告供述在卷（偵2卷第44頁，偵3卷第115頁）；

另證人蔡尚哲於偵查中則否認是依被告之指示而開槍，供稱其僅是基於好奇才開槍等情（偵2卷第22、25頁）。

然查：①被告於本院審理中供稱：伊是在車上將B槍交給蔡尚哲，伊在擊發一槍時，B槍已經拿給蔡尚哲，伊發現Y車時，就從袋子裡將A、B槍一起拿出來，B槍拿給蔡尚哲，伊拿A槍擊發一槍云云（本院卷第73-74頁）；

核與證人蔡尚哲於偵查中證稱：在巷子裡有看到一台黑色車輛（即被害人朱駿杰駕駛之Y車），被告有叫伊去追，當時被告拿出2支槍出來，將一支槍交給伊，後來伊與被告都有對外開槍等語（偵2卷第21-22、25頁）；

就被告是同時將A、B槍拿出來，再將B槍交給蔡尚哲之重要之點，被告與證人蔡尚哲之證詞相符。

②參酌證人蔡尚哲是受被告之囑託而駕車至約定地點搭載被告到附近找人，並與其他車輛集結，事先又將所駕駛車輛之車牌拆下等情，另據證人蔡尚哲於警、偵訊中證述明確（警2卷第4-5頁，偵2卷第25頁）；

而證人即目擊事發過程之陳蓬貴證稱伊聽到車輛追逐，好奇出來看，看見大約8、9輛車從○○○○街000巷西向東行駛等語（警1卷第15頁正、反面）；

證人即被害人朱駿杰證稱：當日駕車行經台南市○○區○○00街000巷內時後方車輛按喇叭，伊就駕駛車輛靠外側要讓後方車輛通過，後方車輛又對伊按第2次喇叭，然後就聽到槍聲等語（警1卷第11頁正、反面、12頁正、反面，警3卷第44頁，偵4卷第159-160頁）。

可見被告當日邀集蔡尚哲等人，攜帶槍械至約定地點，顯係因與人談判而邀集多人到場助勢，且為防患發生事故遭查緝，乃事先將車牌拆下，證人蔡尚哲就此過程既然均有參與，豈有不知當日駕車搭載被告至特定地點與他人會合，是為與人談判助勢。

又被告將上開3支槍械裝在提袋內，該提袋自有一定之份量，被告再將提袋放置其所坐之副駕駛座腳踏板，證人蔡尚哲又有看見，已據被告供述「蔡尚哲應該有看到這袋東西，因為很大袋」（偵2卷第44頁）。

然證人蔡尚哲對於被告攜帶該提袋上車，並放置在副駕駛座之腳踏板上，竟未向被告詢問；

復又駕車追逐Y車，追逐中Y車復遭後方車輛按喇叭示警，另證人蔡尚哲既知被告同時拿出A、B槍，並將B槍交與其持有，二人又分持槍械先後持槍對空射擊子彈，是依被告與證人蔡尚哲追逐Y車及持槍射擊子彈恐嚇被害人朱駿杰及Y車內乘客林夢龍之過程，被告供稱是其叫蔡尚哲開槍的（偵2卷第44頁），顯非無據，證人蔡尚哲持槍射擊，顯非僅是因「好奇」而為之。

則依證人蔡尚哲上開參與之過程，其應是依被告指示，與被告分持A、B槍追逐Y車，復持槍對空射擊子彈，而以加害生命、身體之事，恐嚇被害人朱駿杰及車內之被害人林夢龍甚明，其等就犯罪事實二之持槍恐嚇朱駿杰、林夢龍，應有犯意之聯絡及行為之分擔，證人蔡尚哲否認依被告指示開槍等情，並無可採。

。

㈡綜上所述，被告任意性自白與事實相符，並有相關證據足資佐證，其自白堪信為真實。

本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、論罪部分：㈠核被告未經許可持有具殺傷力之A、B槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；

其犯罪事實二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

被告就犯罪事實二部分，與蔡尚哲有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。

被告持有A、B槍枝之行為，僅侵害一法益，屬單純一罪，應僅論以1個違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪。

又被告以一開槍行為恐嚇朱駿杰、林夢龍2人，侵害不同法益，為想像競合犯，應從一重處斷。

㈢復按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。

惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。

查被告是因與「陳大元」間偶發之衝突，始另行起意持該等槍枝為恐嚇犯行，揆諸上開說明，其非法持有槍枝及恐嚇危害安全犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告前於101年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第1621號判決判處有期徒刑5月確定，並於102年7月11日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

而其自101年5、6月間開始持有A、B2槍，至107年2月25日持上開槍枝犯本件恐嚇危害安全犯行，並於同年3月30日為警查獲上開槍枝，其非法持有該等槍枝之「中間行為」及「行為終了」時點、及其本件恐嚇危害安全犯行之時點，均在其前開有期徒刑易科罰金執行完畢後5年內，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯。

惟刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則有所牴觸，於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋意旨可資參照。

查被告構成累犯之犯行為詐欺罪，而其於5年內所再犯之罪為非法持有具殺傷力槍枝罪及恐嚇危害安全罪，此等罪行之罪質內容、所侵害之法益及該等法律規定所欲保護之法益，均屬迥異，是被告之情形，與受同類案件之刑事追訴懲罰後，猶無法悔改、一再觸犯相同罪刑，對於刑法之感應力顯然薄弱之人，尚屬有間，亦無證據足認其有何特別之惡性，若逕一律加重其刑，與前開釋字意旨及憲法罪刑相當原則有違。

是本院認本案應無適用刑法第47條第1項規定加重被告最低本刑之必要，亦不於主文中贅列累犯，併此敘明。

四、撤銷改判部分：㈠原審以被告所犯恐嚇危害安全罪部分，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

但查：①被告與蔡尚哲就犯罪事實二部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，已如上述；

原判決疏未詳查，而未論以共同正犯，顯有不當。

②被告事後已與被害人朱駿杰、林夢龍達成和解，並徵得該二名被害人之諒解，有本院之公務電話查詢紀錄表在卷可按，原審未及審酌此情，亦有不當。

被告上訴意旨以此指摘原判決關於恐嚇部分之量刑過重，為有理由，而原判決此部分亦有上開①所示可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。

㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，易對他人生命、身體安全造成嚴重傷害，對社會治安潛藏隱憂，為政府嚴加管制、取締之物，僅因與「陳大元」發生爭執，即糾集友人一同於市區內駕車追逐，持槍於市區道路上對空鳴槍，其所為嚴重破壞社會安寧及秩序，且對於社會大眾之生命、身體及財產安全造成威脅，實應予以非難；

惟念其犯後坦承犯行，事後並徵得被害人之諒解，態度尚好，暨其犯罪之動機、目的、手段等犯罪情狀，兼衡其自陳高職肄業之智識程度，已婚，妻子懷孕中並育有1個4歲小孩，現於家中幫忙、月收入約2萬左右之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢扣案之A槍、B槍，經鑑定結果認均具有殺傷力，已如前述，是該2槍枝均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列未經許可不得持有之違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

五、上訴駁回部分：㈠原審以被告非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪部分，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項等規定，並審酌被告明知具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，易對他人生命、身體安全造成嚴重傷害，對社會治安潛藏隱憂，為政府嚴加管制、取締之物，非經主管機關許可不得擅自持有，竟仍非法持有具殺傷力之改造手槍2支，所為應予非難；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，併考量其非法持有具殺傷力之槍枝數量達2枝，暨其犯罪之動機、目的、手段等犯罪情狀，兼衡其自陳上開智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，併科罰金10萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。

復敘明扣案之A槍、B槍，經鑑定結果認均具有殺傷力，是該2槍枝均屬違禁物，均依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

至扣案之C槍，經鑑定不具殺傷力，其餘扣案之彈殼及子彈，均經被告擊發，堪認均滅失殺傷力，均不予宣告沒收。

㈡經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，均未逾法定刑範圍，或有何過重、過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。

此外本院審酌被告上開犯罪之動機、目的、所生之危害，及其智識程度、家庭、經濟狀況等情狀，亦認原審就此部分所為刑之宣告亦稱允當。

㈢被告上訴雖以：被告犯後坦承犯行，配合警方調查，且起獲扣案之槍枝。

而被告於101年間雖曾犯詐欺案件，但距本案已逾5年，其惡性的累積上，較之一般累犯之惡性並未重大，且被告並未持該槍枝傷害人或犯其他案件，原判決量刑顯屬過重等語，指摘原判決此部分不當。

然按刑罰之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上未有逾越法律所規定之範圍，或有明顯濫權之情形，自不能遽認有過重或過輕之違誤。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

經查，原審審酌被告上開情狀，量處上開之刑，依上所述，並無濫用量刑權限，偏執一端，亦無其他失出或失入之違法或失當之處，或違反罪刑相當及比例原則，尚無再予減輕其刑之理由。

被告此部分上訴無理由，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧建元
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。