臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,122,20190320,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第122號
上 訴 人 沈信祐
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣雲林地方法院107 年度訴字第693 號中華民國107 年11月12日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方檢察署107 年度偵字第1092、1823、2805號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

沈信祐犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（含彈匣貳只，槍枝管制編號○○○○○○○○○○）及非制式子彈貳顆，均沒收。

事 實

一、沈信祐明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有。

於民國106 年12月間某日，因真實姓名年籍不詳綽號「九枝」之成年男子，至雲林縣○○鎮○○路000 巷0 ○0 號沈信祐住處拜訪，並遺留裝有「仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，而具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣2只，槍枝管制編號0000000000），及口徑約8.8 mm之具殺傷力非制式子彈3 顆（其中1 顆已經鑑定機關試射擊發）」之黑色皮質包1 只在沈信祐上開住處內。

約隔1 週後，沈信祐將該黑色皮質包打開，發現其內裝有上揭槍、彈後，竟基於非法持有具殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，將該槍、彈藏放在其住處2 樓房間內床頭櫃而持有。

嗣經警方於107 年2 月4 日下午5 時許，持原審法院核發之107 年聲搜字第83號搜索票至上址實施搜索，並扣得前揭槍、彈，始獲悉上情。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局、海洋委員會海巡署中部分署移送台灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第71頁）；

被告在原審法院亦表示同意（見一審卷第65頁），嗣於本院審理中經合法傳喚則未到庭，亦未提出書狀就證據能力為任何爭執。

本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告沈信祐供認不諱（警卷第3-4 頁、1092號偵卷第5 頁反面、一審卷第65-66 、108-109 頁），並有原審法院核發之107 年聲搜字第83號搜索票、行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、現場照片15張、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表（含槍枝照片6 張）在卷可稽（警卷第7-11、17-20 、21-28 頁）。

員警在被告住處查扣之手槍1 支、子彈3 顆，經送刑事警察局鑑定結果：「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm 金屬彈頭而成，經採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力」，復有該局107 年4 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（偵卷第28-29頁反面），足認本案槍、彈均具有殺傷力，應無疑義。

被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決）。

本件被告持有上開具有殺傷力之手槍1 支及子彈3 顆，各成立1 個非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，其以一行為同時持有手槍及子彈，觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

公訴意旨雖認被告所為，係犯同條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第12條第4項之非法寄藏子彈罪，然依被告所述，綽號「九枝」之男子僅係將槍、彈遺留在其住處內，二人間並無任何受託代藏之意思合致，顯與「寄藏」之要件不符，惟因基本社會事實相同，而更正後仍應適用相同法條，尚無變更起訴法條之問題，併此敘明。

㈡撤銷改判之理由：1.原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。

有關累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，業經司法院大法官釋字第775 號解釋在案。

2.被告前犯詐欺案件，共14罪，經原審法院以101 年度易字第428 號各判處有期徒刑3 月，並定應執行有期徒刑7 月確定，於102 年3 月29日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬累犯。

然被告前案之詐欺犯行，與本案持有槍、彈之罪質並不相同，尚難僅因其有上開犯罪前科，即認本案之犯行有特別惡性。

況被告前案執行完畢後已逾4 年始再犯本案，所受刑罰非無教化之效，亦難認被告有對刑罰反應力薄弱之情形。

而被告本案持有槍彈，對於國家社會有潛在危害，依其犯罪情狀，亦未符合刑法第59條所定酌減其刑之要件，若不分情節，再依累犯規定加重最低本刑，致被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，恐有人身自由遭受過苛侵害之虞，參酌上開大法官解釋意旨，本院認不宜依刑法第47條第1項規定加重被告本案之刑責，亦不另於判決主文為累犯之記載，附此敘明。

原審未及斟酌上情以為量刑之依據，尚非妥適。

被告提起上訴，以量刑過重指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

3.茲審酌被告未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍、彈，對於國家社會安全及他人之生命、身體有潛在危害，然尚無證據證明被告有持本案槍、彈實施其他犯罪，可認其犯罪情節尚非重大，事後並坦承犯行、頗見悔意，犯後態度尚稱良好，兼衡被告自陳國中肄業智識程度，未婚，育有一名女兒，家中尚有父母，身體皆有病痛，其本人則因右腳受傷仍在治療中，有待控制病情，目前無業、無收入（一審卷第110-111 頁）等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

4.沒收：扣案之手槍1 支（含彈匣2 只）屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

扣案之子彈3 顆，其中1 顆於鑑定時業經試射，已不具有子彈之完整結構及效能，不具殺傷力，非屬違禁物，不予宣告沒收；

其餘2 顆子彈則仍屬違禁物，應依同上規定宣告沒收。

參、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項判決如主文。

本案經檢察官李松諺提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。