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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1234號
上 訴 人
即 被 告 黃東誠
選任辯護人 許盟志律師（法扶律師）
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度訴字第1039號中華民國108 年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第6152號、第6344號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃東誠有罪部分撤銷。
黃東誠被訴放火燒燬現有人所在建築物未遂罪部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃東誠與林建凱原係朋友，兩人間前因被告黃東誠與前妻離婚要求林建凱及其妻擔任離婚保證人遭林建凱拒絕而有糾紛，被告於民國107 年9 月1 日凌晨0 時15分許，至林建凱所經營位在雲林縣○○鎮○○里○○路0段000 號○○○○火鍋店0 樓，與林建凱發生口角糾紛，先行與林建凱互毆後，竟基於毀棄損壞及放火燒燬現有人所在建築物之犯意，搬運○○○○火鍋店外之菸灰筒砸林建凱所有之花盆、洗手臺，致上開花盆、洗手臺毀損致令不堪使用，被告黃東誠隨即扛起店外瓦斯桶洩氣後丟向○○○○火鍋店門口，並向該瓦斯桶處丟出燃燒之紙團，幸未點燃洩出之瓦斯而未遂（被告黃東誠被訴傷害、毀損及林建凱被訴傷害部分，均經原審諭知公訴不受理確定）。
因認被告涉犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現有人所在建築物未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。
而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判決足資參照。
再按，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判決意旨可參。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以：被告之供述、證人林建凱、謝仁財之證述、監視器錄影光碟、監視器錄影翻拍照片及現場照片等為其主要論據。
被告則堅決否認涉有上開犯行，辯稱：我沒有要放火的意思，當時林建凱要從店裡出來，我開瓦斯只是要嚇唬他們，我人也在現場，不可能放火。
選任辯護人則為其辯護稱：被告轉開瓦斯桶氣閥，其目的在洩漏瓦斯，使證人林建凱於翌日不能開張營業，非基於放火之故意，且本案係發生於室外開放空間，依證人李思賢之證述，並不具有引爆或引燃瓦斯之危險性。
四、證據能力方面：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要。
五、本院之判斷：㈠經查：被告黃東誠與林建凱原係朋友關係，雙方配偶並為堂姊妹關係（但被告已於107 年8 月31日離婚），惟雙方因故失和，被告先於107 年8 月31日晚上11時許，至雲林縣○○鎮○○里○○路0 段000 號林建凱經營之「○○○○火鍋店」0 樓，與林建凱發生口角，並互毆成傷，經林建凱之員工謝仁財及其他員工勸解制止後下樓離去；
惟被告於107 年9月1 日凌晨0 時許，將置於該火鍋店門口之6 桶瓦斯桶中之1 桶搬起後，二度砸向該火鍋店門口物品，再將該瓦斯桶倒置於店旁巷道口後，又將該瓦斯桶氣閥轉開，使該瓦斯桶內之瓦斯（即液化石油氣，主要成分為易燃易爆之丙烷及丁烷）漏逸於外，其隨後駕駛原停在一旁之自用小客車停放在巷口，並自駕駛座之窗戶朝該瓦斯桶方向丟出一燃燒紙團，另其復於該燃燒紙團尚在燃燒中之際，再下車將該火鍋店門口5 桶滿裝之瓦斯桶氣閥轉開，嗣該燃燒紙團未久即熄滅，並未點燃漏逸於外瓦斯之事實，為被告所不否認（見本院卷第14 2-143頁），核與證人林建凱、謝仁財之證述相符（見警1 卷第1-4 頁、偵1 卷第29-33 頁、原審卷第336-354 頁），並有監視器錄影光碟、監視器錄影翻拍照片及現場照片附卷可稽（見警1 卷第19-26 頁、偵1 卷證物袋、原審卷第259 -27 3 頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡被告行為不能發生放火燒燬現有人所在建築物之結果，亦無法益侵害之危險：⒈按刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」
即因行為人雖已將其主觀惡意表現於外，而有可議，但客觀上對於其行為對象之客體，絕無可能發生行為人所希望之實害或危險，又對於整體之法秩序，亦不致產生不安或干擾，易言之，行為人之反社會性實微不足道，不致惹起法律上所欲保護之一切法益有所變動或影響，刑法乃予容忍，不加處罰，具有與社會相當性原則相通之法理；
復因係自法益保護之立場著眼，是無論為刑法分則（含特別刑法）之實害犯、具體危險犯或抽象危險犯，均同有適用（最高法院98年度台上字第6175號刑事判決意旨參照）。
而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，亦非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之（最高法院100 年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。
⒉經本院勘驗「○○○○鍋店」之監視器錄影光碟結果略以：㈠檔名：00000000-000000.dvf CH13（監視器畫面顯示時間在畫面右上角，2018/09/01 00 ：02：00）①00：05：26被告從畫面右上方出現，雙手搬動一個瓦斯桶，繞過招牌走向右側房子，於00：05：30及00：05：34均雙手舉起瓦斯桶往前揮，而發出巨響，之後被告放下瓦斯桶在房子前，於00：05：49被告走向瓦斯桶，00：05：55彎下腰狀似轉動瓦斯桶之開關後（截圖1 ），開始有瓦斯外洩的聲音。
②00：05：57被告背對鏡頭走回黑色車子的駕駛座，進入車內關上車門，倒車後往畫面左上方行駛，於00：06：22車子停在左側房子前，並於00：06：47從車內丟出某樣著火的衛生紙到車外（截圖2 ），00：06：48該衛生紙掉在左側房子前方的道路上（截圖3 ），之後該名男子往畫面左上方行駛該車離去（截圖3 紅圈處為衛生紙團之位置、藍圈處為截圖1 遭開啟之瓦斯桶位置）。
㈡檔名：00000000-000000.dvf CH16（監視器畫面顯示時間在畫面右上角，2018/09/01 00 ：02：00）①00：05：10被告從車內走出來，00：05：19走向畫面右下方，雙手搬起一圓長狀瓦斯桶後，00：05：23走向左側一排椅子的最左側位置，並繞過招牌，00：05：30、00：05：34分別舉起瓦斯桶往前揮，並伴隨一陣聲響，接著被告丟下瓦斯桶後，轉身走向黑色車子的駕駛側但未進入車內，於00：05：55走向適才舉起瓦斯桶往前揮之位置彎腰（截圖7 ）隨後即有有瓦斯外洩的聲音。
②00：06：46該車駕駛側位置出現一個著火的衛生紙團，後自車窗之高度掉落在駕駛側旁的道路上00：06：49（截圖8 ），接著該車往畫面左上方向前行駛又倒車停在路中央。
於00：07：25被告打開車門走下車，然後走向畫面右下方瓦斯桶之位置，在畫面右下方止步且身體稍微向前傾，00：07：33開始有瓦斯洩氣的聲音（截圖9 ）（截圖紅圈處為截圖8 之著火衛生紙團、藍圈處為被告打開桶裝瓦斯處）。
約在00：07：45原來掉落在地面著火的衛生紙團火光消失（截圖10）」，有本院勘驗筆錄及所製作之截圖附卷可佐（見本院卷第102-104 、107-125 頁），則被告於開啟瓦斯桶開關後，旋即將著火之衛生紙團丟擲於地，直至約1 分鐘後，該衛生紙團始自行熄滅；
而依截圖3 所示（見本院卷第111 頁），該著火之衛生紙團與瓦斯桶尚有1 條巷道之距離，應屬明確。
⒊依案發時到場處理之證人即雲林縣消防局第二大隊虎尾分隊消防員李思賢於原審審理時證稱：「（剛才監視錄影所顯示瓦斯外洩的情形有無什麼危險性？）危險性比較小，第一個火源用衛生紙是丟不出來的，因為衛生紙太輕了，第一桶瓦斯應該是空的，液化石油氣一個空桶就20公斤了，如果裡面還有很多液化石油氣一般人是搬不起來的」、「東西如果重一點是丟得動，可是衛生紙太輕了，沒辦法把火源丟到瓦斯桶那邊去」、「（有沒有可能會造成引爆的可能性？）危險性很低，因為一般來講開放的空間裡面是不容易，非常不容易」、「（所謂危險性很小，到底有什麼樣的危險性？）他要引燃的話不大容易」、「（要有什麼條件？）密閉空間達到爆炸下限，然後有適當的火源」（見原審卷第229-331 頁），則依證人李思賢之證述可知，被告所為上開行為係於開放空間、該瓦斯桶內之瓦斯所剩無幾、著火之衛生紙團重量極輕且與瓦斯桶尚有一定距離之情況下，其引燃瓦斯之危險性極低。
況且以該衛生紙團與瓦斯桶尚距離1 條巷道，中間僅為柏油路面，並無任何助燃物，該所剩無幾之瓦斯於漏逸至空氣中隨即飄散，該衛生紙團又如何於開放空間中引燃已飄散於空氣中之瓦斯？至於證人李思賢雖另證稱：「（如果被告丟出這團著火的火球，因為風向的原因被吹接近瓦斯外洩的地方，是不是也有發生引燃或爆炸的可能性？）要爆炸很難，引燃的話有可能」、「（如果瓦斯真的引燃會不會造成住在那邊住家的生命財產的危險？）如果說有助燃物引進屋內一定會」（見原審卷第331 頁），惟以該衛生紙團始終與瓦斯桶保持一定距離，直至1 分鐘後自行熄滅為止，均無因風向而接近該瓦斯桶之跡象，是尚難以證人李思賢對於上開假設性問題之證述，即認該衛生紙團有引燃瓦斯之可能。
參以證人謝仁財於原審審理時證稱：瓦斯桶後來是我關的，被告丟的那個瓦斯桶已經漏完了，我也有關（見原審卷第347 頁），證人林建凱於原審另證稱：第一桶的瓦斯量，我們沒有用鏈子鍊住，那是從廚房裡面剩下一點點，無法使用，要在外面才有辦法使用（見原審卷第338 頁），益徵上開瓦斯桶內之瓦斯確實已即將用磬，以該燃燒之衛生紙團是否足以引燃該所剩無幾之瓦斯，並發生燒燬一旁建築物之可能，實有極大疑問，遑論兩者間尚有數公尺之距離。
準此，本於客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，被告之行為實無可能發生燒燬一旁住宅或建築物之結果，而無任何侵害法益之危險。
㈢證人謝仁財雖於原審審理時證稱：我看到被告丟火球，我怕瓦斯著起來，所以我拿滅火器，瓦斯漏氣我會怕爆炸，我看到被告開了6 個瓦斯桶（見原審卷第346-347 頁），惟被告當時除將上開巷道旁之瓦斯桶漏氣外，尚有開啟其他位於火鍋店門口之5 桶瓦斯桶，則於此情形下，位於火鍋店內之謝仁財有此疑慮，亦非難以理解。
然本件檢察官起訴範圍僅及於該巷道旁之瓦斯桶，其餘5 桶瓦斯桶非本院所得審究範圍（詳如後述），是尚難以證人謝仁財前揭證述，逕認被告開啟第1 個瓦斯桶之行為，可能發生燒燬住宅或建築物之結果。
㈣另被告固坦認有漏逸煤氣罪之犯行，惟按本諸訴訟原則，法院不得就未經起訴之犯罪加以審判，而犯罪事實已否起訴，以檢察官擇為訴訟客體而記載於起訴書之具體社會事實為準。
法院得否就起訴之同一犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，取決於法益之侵害行為及訴之目的是否相同而定，前者以所訴相當於犯罪構成要件事實定其內容，後者以所犯法條定其目的。
本件起訴書犯罪事實欄明載追訴被告上開行為之犯罪事實，係「基於…放火燒燬現有人所在建築物之犯意，於同日凌晨0 時許，…扛起店外瓦斯桶洩氣後丟向大呼過癮火鍋店門口，並向該瓦斯桶處丟出燃燒之紙團，幸未點燃洩出之瓦斯而未遂…」，起訴法條就該部分僅記載「刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現有人所在建築物未遂」，所指涉被告主觀意思及客觀行為均為被告之放火行為，並未指涉被告有何涉犯刑法第177條第1項之「漏逸或間隔蒸氣、電氣、煤氣或其他氣體，致生公共危險」之構成要件，亦未提及被告之行為已「致生公共危險」，顯然未就被告漏逸煤氣之事實提起公訴。
又上開兩罪保護法益雖均為社會法益，惟前者係抽象危險犯，直接被害犯益除一般社會之公共安全，私人之財產法益亦同受侵害，後者則係具體危險犯，保護對象僅為社會公共安全，兩者有別，無事實同一可言，是本院無從變更起訴法條為刑法第177條第1項之漏逸煤氣罪，特予指明。
六、綜上所述，本件被告將瓦斯桶漏氣後再丟擲著火衛生紙團之行為，客觀上不僅無引燃、引爆瓦斯之可能，尤無燒燬建築物或延燒波及他處、他物之虞，顯未致生危害不特定人之生命、身體、財產之公共危險，則公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，本院就被告是否涉犯放火燒燬建築物未遂罪，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
七、原審未詳為推求，逕認被告犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬建築物未遂，而就此部分為論罪科刑之判決，即有未洽。
被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告無罪之判決，以免冤抑。
八、至於被告於開啟上開瓦斯桶後，固曾再將火鍋店門口之5 桶瓦斯桶氣閥轉開，惟起訴書並無隻字片語提及此部分之事實，此部分事實未經起訴，且本件檢察官起訴之上開事實既經本院判決無罪，即無審判不可分原則之適用，自不為起訴效力所及而非法院審理範圍，併此敘明。
九、應適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
本案經檢察官李松諺提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 王杏月
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
全案卷證對照表：
┌─┬───────┬───────────────────────────────┐
│NO│本院卷證簡稱 │原卷名稱 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│1 │警1卷 │刑案偵查卷宗雲警虎偵字第1070012991號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│2 │警2卷 │刑案偵查卷宗雲警虎偵字第1070013406號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│3 │偵1卷 │臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第6152號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│4 │偵2卷 │臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第6344號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│5 │原審卷 │臺灣雲林地方法院107年度訴字第1039號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│6 │本院卷 │臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1234號卷 │
└─┴───────┴───────────────────────────────┘
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