臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,1250,20191120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1250號
108年度上訴字第1251號
上 訴 人
即 被 告 王宏安




上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第610 、650 號，中華民國108 年8 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第9244號；
追加起訴案號：108 年度偵字第9749號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，在其臺南市○○區○○○里○○00○0 號住處，利用行動電話連結網際網路至如附表一所示不特定多數人得以瀏覽之網路平台，刊登販賣IPhone手機之不實訊息，適有吳信謙、丙○○、乙○○在上開網路平台瀏覽並見該訊息而聯繫甲○○後，誤認甲○○確有各該商品欲販售，雙方談妥價錢後約定貨到付款，遂依甲○○之指示，於附表一「取得財物之時地、交付之虛偽商品」欄所示之時間、地點見面，甲○○將各該虛偽商品交付後，遂取得交付「交付金額」欄所示之價金（時間、地點、網路平台、詐欺方法詳如附表一「詐欺過程」欄所示）。

嗣吳信謙、丙○○、乙○○發現所取得之物品並非約定之IPhone手機，始知受騙。

二、案經吳信謙、丙○○、乙○○分別訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送、彰化縣警察局員林分局報告、臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院1250號卷第94至97頁、本院1251號卷第98至100 頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

二、本件所引用非供述證據性質之證據資料，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實，於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人吳信謙、丙○○於警詢、偵查中之證述、證人即告訴人乙○○於警詢之證述相符，並有被告刊登「SWAPUB APP」通訊軟體截圖、告訴人收受之包裹照片、被告交貨取款之監視器錄影畫面翻拍照片附卷足憑及告訴人丙○○提出之包裹紙箱、紙袋各1 個扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告如附表一編號1 至3 所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

被告所犯上開3 罪，犯意各別，時空有異，應予分論併罰。

（二）被告前於民國100 、101 年間，因詐欺、竊盜、偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院判處罪刑及定應執行刑有期徒刑5 年6 月確定，於101 年5 月8 日入監執行，104 年12日22日因縮短刑期假釋出監（接續執行易服勞役10日），105 年11月28日保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告為本案犯行之犯罪時間分別為106 年9 月2 日、107 年3 月16日、107 年10月30日，係在上開有期徒刑執行完畢後5 年內再犯，依刑法第47條第1項之規定，應論以累犯。

又被告所犯上開以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪3 罪，係在前案刑罰執行完畢各9 月餘、1 年3 月餘、1 年11月餘即再違犯，且先前曾犯詐欺取財罪，於刑罰執行完畢後未久又再犯罪質相同之本案加重詐欺取財罪，顯示其刑罰反應力確屬薄弱，具有特別惡性，均應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑。

而就最低本刑加重部分，依被告所犯本案加重詐欺取財罪3 罪，影響網路交易安全及社會信用秩序，犯罪情節及所生危害非輕，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，故均應依累犯規定，加重其最低本刑。

（三）按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。

查被告所犯加重詐欺取財之被害人即附表一編號2 所示丙○○（00年00月出生）部分，其受害時雖為未滿18歲之少年，惟被告與被害人素不相識，且據被告於本院審理中供述：其只有問告訴人之姓名、收件之電話及地址，見到告訴人之後也沒有特別注意被害人之年紀，因為很緊張所以也沒有仔細去看，只是迅速交付包裹、拿錢後就趕快走了等語（見本院1250號卷第98至99頁、本院1251號卷第102 至103 頁），是本件尚無證據證明被告主觀上知悉丙○○為少年，無從依前揭故意對少年犯罪之規定加重其刑，併此敘明。

三、沒收說明：

（一）未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）4 萬3 千元（各為1 萬5 千元、1 萬3 千元、1 萬5 千元，係被告為如附表一編號1 至3 所示各次犯行之犯罪所得，雖未據扣案，然亦應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）另據被告供述：其係在住處利用行動電話連結網際網路至如附表一所示不特定多數人得以瀏覽之網路平台，且其係以門號0000000000號行動電話與告訴人乙○○聯絡；

以門號0000000000行動電話與告訴人吳信謙聯絡；

以不詳門號行動電話與告訴人丙○○聯絡，上開行動電話均係華碩廠牌，但都已丟棄等語（見本院1250號卷第99至101 頁、本院1251號卷第103 至105 頁），故上開未扣案之門號0000000000、0000000000號及不詳行動電話（含SIM 卡1 張），係供被告為如附表一編號1 至3 所示犯行所用之物，然據被告供稱伊業已丟棄，已如前述，衡諸上開行動電話及其內SIM 卡因未扣案，且應並非專供本件犯罪之用，復經被告丟棄，不宣告沒收亦不致對預防犯罪產生重大社會危害性，並無刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵其價額。

四、本院駁回上訴之理由：

（一）上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人對於做這些事情也很後悔，當初會做這些事情是因家庭貧窮，擔任臨時工，雙親均罹患癌症，家中又有中風之舅舅，於情急之下犯錯，其犯罪所得均是提供父母醫療費用及家庭開銷；

犯後對被害人深感歉意，願意和解，賠償其損失；

雙親年事已高，若依原審量刑入監執行，深恐面臨家破人亡，原審量刑過重，請依刑法第57條及第59條規定從輕量刑等語。

（二）惟查： 1、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

2、查原審於量刑時已具體審酌被告犯罪之動機、目的、情節、所致損害、前案及其智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀而為量刑，並於判決理由中詳述刑法第57條規定量刑時應考量之各種事項（見原判決第3 頁），經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑部分並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。

被告雖以其因家庭貧窮，擔任臨時工，雙親均罹患癌症，家中並有中風之舅舅，其犯罪所得均是提供父母親醫療費用及家庭開銷等事由，指摘原審量刑過重云云，然上開事由不能認為係被告從事網路詐欺犯罪之正當理由。

再被告雖曾與告訴人乙○○達成和解，但並未給付賠償金額，此有本院公務電話查詢紀錄表在卷可證（見本院卷第67頁），另與其餘二名告訴人吳信謙、丙○○則均未成立和解或調解以賠償渠等之損害，則其主張應從輕量刑，亦難認有據。

再者被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，法定本刑為有期徒刑1 年以上，7 年以下，得併科1 百萬元以下罰金，被告復構成累犯，應加重其刑，法定本刑為有期徒刑1 年1 月以上，10年6 月以下（得併科罰金），原判決就各罪均諭知被告有期徒刑1 年6 月，落在法定刑之下限，且與被告附表二所示與本案以相同犯罪手法詐欺取財之另案判決相較，刑度亦屬相當，難謂有何過重之情。

被告提起上訴，並未提出其他有利之事證，均徒以原審量刑過重，而指摘原審判決不當，尚屬無據。

3、又被告以網際網路散布之方式，對不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，嚴重破壞網路交易秩序，難認情節輕微，綜觀被告之犯罪情狀，並無任何特殊之原因與環境，在客觀上尚非足以引起一般同情，無顯可憫恕之處。

再者，以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，法定最低刑度為有期徒刑1 年以上，被告此部分犯行構成累犯並依法加重其刑，法定最低本刑為有期徒刑1 年1 月以上，與其本案犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是被告請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認可採。

（三）綜上，被告以原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李宗榮提起公訴及追加起訴，檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表一：
┌──┬───┬─────────┬────────┬──────┐
│編號│被害人│詐欺過程          │取得財物之時地、│被害人交付金│
│    │      │                  │交付之虛偽商品  │額（新臺幣）│
├──┼───┼─────────┼────────┼──────┤
│1   │吳信謙│甲○○於106 年8 月│甲○○於106 年9 │15,000元    │
│    │      │30日某時，在其住處│月2 日下午2 時14│            │
│    │      │，以行動電話連結網│分許在高雄市○○│            │
│    │      │際網路登入「SWAPUB│區○○路000 巷00│            │
│    │      │APP 」通訊軟體，以│號前，假冒係宅配│            │
│    │      │「蓓Q 」為名，刊登│人員，持內裝酒精│            │
│    │      │下載該軟體之人均可│1 瓶之包裹1 個交│            │
│    │      │查見之販賣I-PHONE │付吳信謙，並向吳│            │
│    │      │不實訊息，吳信謙見│信謙收取右列之貨│            │
│    │      │該訊息聯繫甲○○後│款。            │            │
│    │      │，誤信甲○○確有雙│                │            │
│    │      │方談妥售價為15,000│                │            │
│    │      │元之I-PHONE 手機欲│                │            │
│    │      │販售，而約定貨到付│                │            │
│    │      │款。              │                │            │
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│2   │丙○○│甲○○於107 年3 月│甲○○於107 年3 │13,000元    │
│    │      │12日某時，在其住處│月16日上午6 時13│            │
│    │      │，以行動電話連結網│分許，在彰化縣○│            │
│    │      │際網路登入「旋轉拍│○市○○街00巷0 │            │
│    │      │賣」網站，使用「00│號丙○○之住處，│            │
│    │      │000000」拍賣帳號刊│假冒係台灣宅配通│            │
│    │      │登瀏覽該拍賣網站均│人員，持內裝紅茶│            │
│    │      │可見之販賣「I-PHON│2 罐之包裹1 個交│            │
│    │      │E7plus價格15800 元│付丙○○，並向蔡│            │
│    │      │」之不實訊息，蔡○│○宏收取右列之貨│            │
│    │      │宏見該訊息與甲○○│款。            │            │
│    │      │聯絡後，誤信甲○○│                │            │
│    │      │確有雙方談妥售價為│                │            │
│    │      │13,000元之手機欲販│                │            │
│    │      │售，而約定貨到付款│                │            │
│    │      │。                │                │            │
├──┼───┼─────────┼────────┼──────┤
│3   │乙○○│甲○○於107 年10月│甲○○於107 年10│15,000元    │
│    │      │28日某時，在其住處│月30日晚上7 時16│            │
│    │      │，以行動電話連結網│分許，在臺南市○│            │
│    │      │際網路登入「SWAPUB│○區○○○街000 │            │
│    │      │APP 」通訊軟體，以│號之統一超商店外│            │
│    │      │「晶W 晶」為名，刊│，假冒係送貨司機│            │
│    │      │登下載該軟體之人均│，持內裝1 瓶礦泉│            │
│    │      │可查見之「I-PHONE │水及廢紙包裹1 個│            │
│    │      │256G，以I-PHONE 8 │交付乙○○，並向│            │
│    │      │再加15000 元交換」│乙○○收取右列之│            │
│    │      │不實訊息，乙○○見│貨款。          │            │
│    │      │該訊息與甲○○聯絡│                │            │
│    │      │後，誤信甲○○確有│                │            │
│    │      │雙方談妥售價為15,0│                │            │
│    │      │00元之手機欲出售，│                │            │
│    │      │而約定貨到付款。  │                │            │
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附表二：被告前案起訴、判刑情形
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│編號│起訴案號    │第一審法院        │第二審        │是否確定  │
│    │            │                  │              │          │
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│1   │臺灣苗栗地方│臺灣苗栗地方法院  │臺灣高等法院臺│否        │
│    │檢察署106 年│107年度訴字第417號│中分院108 年度│（上訴最高│
│    │度偵字第6236│2 罪各判處有期徒刑│上訴字第1277號│法院中）  │
│    │號          │1 年2 月，定應執行│上訴駁回      │          │
│    │            │刑1 年6 月。      │              │          │
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│2   │臺灣臺南地方│臺灣臺南地方法院  │臺灣高等法院臺│是        │
│    │檢察署107 年│107 年度訴字第1151│南分院108 年度│（最高法院│
│    │度偵字第1265│、1526號          │上訴字第784 號│108 年度台│
│    │7 號（起訴）│2 罪各判處有期徒刑│、785 號      │上字第3464│
│    │、107 年度偵│1 年8 月、1年6月，│1 罪撤銷改判1 │號上訴駁回│
│    │字第20224 號│定應執行刑2 年10月│年1 月（原審判│）        │
│    │（追加起訴）│。                │處1 年8 月部分│          │
│    │            │                  │）、1 罪上訴駁│          │
│    │            │                  │回（原審判處1 │          │
│    │            │                  │年6 月部分），│          │
│    │            │                  │定應執行刑2 年│          │
│    │            │                  │4 月。        │          │
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│3   │臺灣高雄地方│臺灣高雄地方法院  │臺灣高等法院高│是        │
│    │檢察署      │108 年度審訴字第43│雄分院108 年度│          │
│    │108 年度偵字│3 號              │上訴字第1058號│          │
│    │第4729號    │1 罪判處有期徒刑1 │（撤回上訴）  │          │
│    │            │年4 月            │              │          │
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