臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,1254,20191119,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1254號
上 訴 人
即 被 告 陳世杰




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第687 號中華民國108 年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度毒偵字第973 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前於民國102 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度毒聲字第388 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院以103 年度毒聲字第19號裁定，施以強制戒治，嗣於103 年9 月19日因認無繼續強制戒治之必要而釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以103 年度戒毒偵字第33號案件為不起訴處分確定。

其又因犯施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以104 年度審訴字第535 號判決，分別判處有期徒刑8 月、4 月確定，再經臺灣臺南地方法院以105 年度聲字第820 號裁定定應執行有期徒刑11月確定，入監執行後，於106 年3 月3 日縮刑期滿執行完畢。

其猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年2 月19日15時35分許，在其位於臺南市○○區○○里○○00號住處之廁所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點火燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣為警方調查他人販賣毒品案件，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往上開地點搜索，且經警徵得乙○○同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院102 年度台非字第134 號判決意旨參照）。

查被告有如事實欄所載因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5 年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本院審理時均表示同意作為證據使用（見本院卷第90-91 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第5 頁；

108 年度毒偵字第973 號卷《下稱偵卷》第29頁；

原審卷第34、38-40 頁；

本院卷第89、95頁），且被告前揭採尿送驗之結果，確呈嗎啡之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄2019年3 月11日編號KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局第四分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、勘察採證同意書（見警卷第23-27 頁）在卷可稽。

足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

從而，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有海洛因之行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告有如事實欄所述之前案科刑及刑之執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

本院認被告前案徒刑已於106 年3 月3 日執行完畢，於107 年4 月11日、107 年11月10日再犯同一罪質之施用毒品罪，復於108 年2 月19日再犯本案之施用第一級毒品罪，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，衡情被告前已有多次施用毒品前科，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，綜上判斷被告本案施用第一級毒品因累犯規定加重本刑之結果，並無致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃予以加重本刑。

㈢對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文，惟所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院72年台上字第641 號、97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

查本件被告於警詢時雖坦承本案施用第一級毒品犯行（見警卷第5 頁），惟本件係因檢警偵辦另案嫌疑人販賣毒品案件，已對另案嫌疑人所持用行動電話實施通訊監察，而得知被告涉嫌違反毒品危害防制條例，且被告有多次施用毒品前科，而施用毒品之人，其反覆施用之可能性極高，是檢警機關對於被告有購買毒品施用之犯嫌應已有合理之可疑，始於108 年2 月20日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至被告上開住處執行搜索，經被告同意採集尿液送驗乙情，此有被告警詢筆錄（見警卷第4 頁）、本院108 年10月18日公務電話查詢紀錄表（見本院卷第56頁）附卷可按，是檢警對於被告可能有施用毒品犯行，既已有前述確切之根據得為合理之可疑，揆諸上揭說明，應認已發覺被告本件犯行，尚難謂被告符合自首要件。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。

然被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後且相當之因果關係，始足當之。

被告於警詢時雖供稱其施用毒品來源為甲○○等語（見警卷第5 頁），然據臺南市政府警察局第四分局函覆稱：「本分局因偵辦犯嫌甲○○涉嫌販賣毒品案，已針對渠手機門號實施通訊監察，並因而查獲被告乙○○的毒品係向沈嫌所購買，非因被告供述而查獲。」

乙情，有臺南市政府警察局第四分局108 年10月16日南市警四偵字第1080505502號函（見本院卷第54頁）附卷可參，可見甲○○並非因被告之供述而查獲甚明，自難謂被告有前開減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

三、原審認被告之犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前曾因施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治及判刑確定並執行完畢，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，復犯本案施用第一級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且無力自制。

惟念其施用毒品僅戕害其自己身心，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被告犯後坦承犯行，態度尚佳，自陳教育程度為國中肄業，已婚、育有3 名未成年孩子，入監服刑前為板模臨時工等一切情狀，量處有期徒刑9 月。

經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略以：⑴伊符合自首規定，應予以減輕；⑵原審量刑過重，請求從輕量刑云云。

然查：⑴本件被告並不符合自首之要件，業據本院說明如前，被告請求依自首規定減輕其刑，本院認並無理由。

⑵按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查原審就其刑之裁量，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度等情由，業經原審量刑時予以斟酌，業如前述，被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，亦難認允洽。

從而，被告之上訴核無理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。 *