臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,1262,20191113,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1262號
上 訴 人
即 被 告 陳永裕



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度訴字第431 號中華民國108 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度毒偵字第767 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳永裕同時基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年3 月11日中午12時許，在嘉義市○○○街00號0 樓00住處樓下，混合上開2 種毒品後，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣因司法警察對陳永裕的毒品來源周燦卿實施通訊監察，發現陳永裕向周燦卿購買毒品，約談陳永裕到案說明，而查獲上情。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表、勘查採證同意書在卷足憑，被告犯行事證明確，堪予認定。

二、被告前於91年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以91年度毒聲字第786 號裁定送強制戒治，於93年3 月6 日期滿執行完畢釋放，並由檢察官於93年3 月12日以93年度戒毒偵字第16號為不起訴處分確定；

又於強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第307 號判處有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告本次犯行距離最後強制戒治釋放雖然已逾5 年，然被告於此段期間曾因施用毒品犯行遭法院判處罪刑，可見觀察勒戒、強制戒治對其並無果效，本次犯行應依法追訴處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。

其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前後持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。

四、被告於97年間因竊盜案件，經原審法院分別以97年度嘉簡字第964 號判處有期徒刑4 月確定、97年度易字第334 號判決判處有期徒刑7 月確定；

後於同年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方地院以97年度訴字第885 號判決判處有期徒刑11月確定；

復於同年間因恐嚇取財案件，經臺灣雲林地方法院以97年度虎簡字第393 號判決判處有期徒刑6 月確定。

上開數罪經臺灣雲林地方法院以98年度聲字第477 號裁定應執行有期徒刑2 年確定，並與其於96年間經判處的應執行有期徒刑1 年10月接續執行（原審法院97年度訴字第23號、第48號施用毒品案件），於100 年5 月31日假釋出監付保護管束，於101 年3 月8 日期滿未經撤銷假釋而執行完畢，然被告因於假釋期間內再犯毒品案件，分別經原審法院以101 年度訴字第223 號及第341 號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月與1 年2 月，後分別經本院以101 年度上訴字第758 號、第880 號駁回上訴確定，再經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以102 年執更助字第37號聲請撤銷其上開假釋，於102 年4 月16日入監執行其殘刑9 月6 日，並與因施用毒品案件經原審法院102 年聲字第576 號裁定應執行有期徒刑2 年、102 年度訴字第460 號判決判處有期徒刑9 月接續執行，於105 年5月5 日縮短刑期，假釋出監付保護管束，至105 年7 月11日保護管束期滿未經撤銷，所餘刑期，視為執行完畢等節，有被告前案紀錄表可參，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，被告刑罰反應力薄弱，且無司法院釋字第775 號所稱倘加重其刑，使被告承擔過重刑度的情形，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、又本案被告於警詢雖然證稱：其毒品來源係綽號「阿兄」的周燦卿等語，然司法警察早因其他線索而獲准對周燦卿行動電話實施通訊監察，進而查獲周燦卿，本案並非因為被告的供述才查獲周燦卿，業據嘉義縣警察局函覆本院在卷（本院卷第63頁），因此被告「並不」符合供出毒品來源因而查獲正犯的減刑事由，併此敘明。

六、駁回被告上訴的理由：原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體法規，並審酌被告犯後的供述、前案資料、施用毒品不輟、高中肄業、離婚、生有二名子女、職業為工人、因家務心煩而施用毒品等一切情狀，量處有期徒刑8 月，並說明被告施用毒品所使用之玻璃球，因未扣案，被告亦陳述已丟棄，本院考量該玻璃球價值低微，且沒收與否，對犯罪之預防及公共安全之維護影響不大，爰不宣告沒收。

經核原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無違法不當之處。

被告雖提起上訴，主張原審量刑過重云云，然被告施用第一級毒品罪的法定最輕本刑為有期徒刑6 月，被告構成累犯，至少要判處有期徒刑7 月，原審量處被告有期徒刑8 月，僅係考量被告同時施用第一、二級毒品，情節較單純施用第一級毒品為重，而略加1 月而已，客觀上並無過重疑慮，被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日

本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。