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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1287號
上 訴 人
即 被 告 李麗華
選任辯護人 王正明律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度訴字第181 號，中華民國108 年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第57號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李麗華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
未扣案不詳廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、李麗華明知甲基安非他命係主管機關公告查禁之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用不詳廠牌、門號0000000000號行動電話1 支作為毒品交易之聯絡工具，分別於民國106 年4 月3 日凌晨3 時許、3時6 分許、3 時23分許，與林家裕持用之門號0000000000號行動電話聯絡商定買賣甲基安非他命後，於同日凌晨3 時30分許，在嘉義縣○○市○○醫院旁之統一超商前，以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣交付甲基安非他命1 包予林家裕1 次。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告李麗華及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第210頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告李麗華對於前揭犯罪事實於本院審理中坦承不諱，核與證人即購毒者林家裕於警偵中之證述相符，並有臺灣嘉義地方法院106 年聲監字第115 號通訊監察書暨電話附表，李麗華持用不詳廠牌、門號0000000000號行動電話與林家裕持用門號0000000000號行動電話於106 年4 月3 日之通訊監察譯文，臺灣嘉義地方檢察署勘驗筆錄，嘉義縣警察局107年7 月18日嘉縣警刑偵一字第1070035272號函暨錄音光碟1片及錄音譯文1 份，門號0000000000號行動電話申登人資料，林家裕指認李麗華之指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽，被告確有上開犯罪事實所載販賣第二級毒品犯行，應可認定。
㈡販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許毒品施用，即為意圖營利之適例（參照最高法院106 年度台上字第929 號判決）。
訊據被告於本院準備程序及審理中供稱：我去跟別人拿1,000 元的量來施用，林家裕一直打電話給我，我將施用剩下的量以500 元的價格分一半給他。
我分給林家裕的部分是我施用剩下的，我想我應該有賺幾口多吃，所以給他的部分應該少於一半一點點等語（本院卷第116 頁、第214 頁），是被告販賣甲基安非他命予林家裕1 次之犯行，確有從量差中牟利之意圖及事實，足堪認定。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，不得非法持有、販賣。
核被告就前揭犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重及減輕事由：⒈累犯：⑴被告前於101 年、102 年間因施用第二級毒品案件，經原審分別判處有期徒刑3 月、5 月、5 月、6 月確定，上開案件分別合併定應執行刑有期徒刑7 月、10月確定，經接續執行，於103 年4 月28日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，103 年7 月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
被告本案犯行之犯罪時間為106 年4 月3 日，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，被告於前案執行完畢後約2 年8 月左右即再犯後案之罪，被告受刑後復犯罪，顯示其返回社會後無法自我控管，再就前案、後案之罪質關聯性而言，前案屬施用第二級毒品罪，後案屬販賣第二級毒品罪，自具有高度罪質關聯性，被告前案犯施用毒品輕罪，受刑後五年以內再犯販賣毒品之重罪，自有延長矯正期間必要，以兼顧社會防衛效果。
堪認被告主觀具有特別惡性，對刑罰反應力顯然薄弱，有加重其刑必要，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分，加重其刑）。
而就最低本刑加重部分，依被告販賣第二級毒品，造成毒品擴散，嚴重戕害國人身心健康，並影響社會治安之維護，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而有過苛情事，故應依累犯規定，加重其最低本刑。
⑵被告及辯護人主張：被告前案犯行為施用毒品，本案犯行為販賣毒品，情節懸殊，不適用累犯規定加重其刑等語。
惟查，司法院釋字第775 號解釋意旨，並未闡釋刑法第47條第1項累犯加重其刑規定之適用，限於前案與後案之罪名、犯罪類型均相同時，始可適用。
又被告前案犯施用第二級毒品案件，本案犯販賣第二級毒品案件，同屬毒品犯罪行為，具有罪質相關性，其於施用毒品輕罪案件執行完畢後，五年以內再犯販賣毒品之重罪，自具有特別惡性，且刑罰反應力薄弱，符合累犯加重其刑要件。
辯護人以施用毒品、販賣毒品之情節懸殊，無累犯加重其刑規定適用云云，自非可採。
⒉是否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑？⑴被告及辯護人主張：被告曾於106 年7 月12日警詢時，供述毒品上手洪瑞婷曾在同年5 月1 日、5 月31日2 次販賣甲基安非他命予被告，並因而查獲，應已符合毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，請依該規定減輕其刑等語。
⑵按毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，或緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為應分別處罰之當然法理。
又該條項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。
亦即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。
而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。
是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，而無適用餘地。
⑶經查，洪瑞婷因涉犯販賣第二級毒品等案件，經本院107 年度上訴字第352 號、第353 號、108 年度上訴字第43號判決有罪確定在案，上開案件之犯罪事實係認定洪瑞婷、蕭盛昱、被告等三人，於106 年3 月30日共同販賣價值1,000 元甲基安非他命予許弘昌1 次；
以及洪瑞婷於106 年4 月28日至7 月1 日，單獨販賣甲基安非他命予李永裕、米展諒等人，有洪瑞婷之臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第91至96頁）、本院107 年度上訴字第352 號、第353 號、108 年度上訴字第43號刑事判決（本院卷第97至112 頁）在卷可憑，堪認並無有關洪瑞婷因販賣甲基安非他命予被告而遭查獲之案件。
次查，被告雖於106 年7 月12日警詢中供稱其曾分別於106 年5 月1 日、5 月31日2 次向綽號「妹仔」之洪瑞婷購買安非他命2,000 元、500 元等情（警卷第1 至4 頁），惟被告上開警詢中所供述向洪瑞婷購買第二級毒品的時間，係在本案106 年4 月3 日販賣第二級毒品予林家裕之後，堪認亦無因果關係及關聯性。
再經原審及本院分別向臺灣嘉義地方檢察署、嘉義縣警察局函查，是否因被告之供述因而查獲洪瑞婷為本案共犯或毒品上游？臺灣嘉義地方檢察署函復謂：該署偵辦107 年度偵字第57號李麗華涉嫌販賣毒品案件，未因李麗華之陳述查獲該案毒品來源或共犯。
該署前偵辦106 年度偵字第5466號等被告李麗華涉嫌販賣毒品案件，查獲李麗華、蕭盛昱、洪瑞珍涉嫌共同販賣毒品與許弘昌，業經該署提起公訴，並經臺灣高等分院以108 年度上訴字第43號判決確定，惟該案係由警方實施通訊監察掌握被告等人身分，亦非由李麗華供述而查獲蕭盛昱、洪瑞珍等語；
及①本院承辦之李麗華涉嫌販賣甲基安非他命給林家裕案件，該署並未因李麗華供述而查獲洪瑞婷為本案共犯或毒品上游，關於李麗華就該案相關指證之警偵筆錄，均附在本署107 年度偵字第57號卷。
②來函所指嘉義縣警察局108 年6 月24日嘉縣警刑偵一字第1060041015號移送書，所涉犯罪事實係洪瑞婷涉嫌販賣甲基安非他命給米展亮，且該案係經警員實施通訊監察而查獲，與李麗華供述無涉。
③李麗華另涉與洪瑞婷等人共同販賣甲基安非他命給許弘昌，經該署檢察官以106年度偵字第5466號等提起公訴後，業經本院以108 年度上訴字第43號等判決有罪確定，經查該案亦無經李麗華供述而查獲洪瑞婷情形等語，有臺灣嘉義地方檢察署108 年6 月21日嘉檢卓暑107 偵57字第1089016098號函（原審卷第89頁）、臺灣嘉義地方檢察署108 年12月2 日嘉檢卓暑107 偵57字第1089030241號函暨嘉義縣警察局刑事案件移送書、起訴書、本院107 年度上訴字第352 、353 號、108 年上訴字第43號刑事判決書等資料各1 份（本院卷第135 至161 頁）在卷可按。
至於嘉義縣警察局亦函復稱：李麗華所供出毒品上游綽號「妹阿」之洪瑞婷涉嫌毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌，業經該局於106 年8 月23日以嘉縣警刑偵一字第1060041015號刑事案件移送書移送臺灣嘉義地方檢察署偵辦，另查李麗華並未於該局調查中供出毒品上游蕭盛昱情事等語；
及洪瑞婷於106 年7 月12日警詢筆錄內否認有於106 年5 月1日、5 月31日販賣安非他命予李麗華施用等情，有嘉義縣警察局108 年6 月24日嘉縣警刑偵一字第1080030665號函（原審卷第91頁）、嘉義縣警察局108 年12月4 日嘉縣警刑偵一字第1080060049號函暨洪瑞婷106 年7 月12日警詢筆錄、刑事案件移送書影本及起訴書等資料各1 份（本院卷第163 至189 頁）附卷可稽。
⑷綜上，被告雖於警詢中供出其毒品來源係洪瑞婷，以及洪瑞婷曾分別於106 年5 月1 日、5 月31日販賣安非他命2,000元、500 元予被告，惟遭洪瑞婷所否認，並無查獲，且被告上開警詢中所供述向洪瑞婷購買第二級毒品的時間，係在本案106 年4 月3 日販賣第二級毒品予林家裕之後，亦無因果關係及關聯性，員警並非因被告之供述而查獲洪瑞婷，而員警所查獲洪瑞婷販賣第二級毒品犯行，係洪瑞婷、蕭盛昱、被告等三人，於106 年3 月30日共同販賣價值1,000 元甲基安非他命予許弘昌1 次；
以及洪瑞婷於106 年4 月28日至7月1 日，單獨販賣甲基安非他命予李永裕、米展諒等人，與被告本案販賣第二級毒品予林家裕之犯行亦無關，揆諸前開說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，不得依該規定減輕其刑。
被告及辯護人主張被告曾於警詢時，供述其毒品上手為洪瑞婷，並因而查獲，已符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應依該規定減輕其刑云云，自非可採。
⒊是否依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑？⑴被告及辯護人主張：被告於106 年7 月12日警詢中陳稱「因為林家裕之前有請我施用安非他命，這次是我請他施用安非他命……」，核與證人林家裕108 年1 月18日偵查中所稱「但其中有些算是麗華姐請我的，因為量比較多，500 元是沒有人在賣的，……我覺得麗華姐有要請我的感覺」等語。
被告客觀上並未因該次販賣毒品獲取金錢上利益，其主觀上認為所為行為並無買賤賣貴，不違反社會通念，所爭執者僅係該行為於法律上之評價，為不同主張，依最高法院100 年度台上字第4849號判決，無礙於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定適用。
又被告於警詢時大部分在詢問有關毒品上手洪瑞婷有無販賣第二級毒品予被告之事，突然間員警才詢問有關本案被告販賣第二級毒品予林家裕之事，而檢察官後續未再開庭，不算給予被告辯明犯罪事實及自白之機會，自仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用等語。
⑵按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。
又有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣之犯罪自白，要無依上揭規定減輕其刑之適用。
再者，除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。
易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定（參照最高法院106 年度台上字第581 號、107年度台上字第4079號判決）。
⑶查檢察官雖未於偵查中訊問被告，而依被告106 年7 月12日警詢筆錄記載，關於被告本案販賣第二級毒品予林家裕犯行，被告與員警間有如下之應答對話：（問：你有無賣毒品供不特定人施用？販賣何種毒品？）沒有。
（問：現警方出示通訊監察文供你檢視，持用0000000000門號之人為何人？持用0000000000門號之人為何人？）持用0000000000門號是我本人。
持用0000000000門號之人為綽號「帥哥」之男子，他在嘉義市國華街附近賣麵。
（問：上述通訊監察譯文是否你與? 號「帥哥」之通聯對話？通聯內容為何？是否為他與你連絡購買安非他命毒品？）是。
是他叫我介紹女朋友給他。
不是。
（問：你持用之0000000000行動電話門號是何人名義申設？是何人在使用？使用期間？）申設人是我本人。
我本人使用。
我忘記了。
（問：現警方出示相片供你檢視，是否為持用0000000000門號之綽號「帥哥」之林家裕？）我和他見沒幾次面，所以不太有印象。
（問：綽號「帥哥」之男子於106 年7 月12日在本局警詢筆錄中供稱，於106 年4 月3日3 時0 分35秒至11時9 分7 秒等6 次通聯中，向你聯絡交易毒品，於嘉義縣太保市○○醫院前的統一超商向你購得第二級安非他命1 小包，500 元屬實？你如何解釋？）不屬實。
因為他之前有請我施用安非他命毒品，這次是我請他施用安非他命毒品，地點在○○醫院旁的急診室門口。
（問：為何綽號「帥哥」之林家裕會稱本次向你購買安非他命毒品1小包，500 元？）因為我和他見面不到5 次，因為之前他有請我，這次是我（請）他。
（問：4 月3 日11時之後通聯內容為何？）是我要介紹女朋友給他的簡訊等語（警卷第3 至4 頁）。
堪認員警在調查犯罪製作警詢筆錄時，已詳細詢問被告有無持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之林家裕（綽號「帥哥」之人），於106年4 月3 日3 時0 分35秒至11時9 分7 秒等6 次通聯後，約定於嘉義縣太保市○○醫院前的統一超商，由被告販賣交付價值500 元第二級毒品安非他命1 小包予林家裕，員警並出示通訊監察譯文供被告檢視等情，被告則再三否認其事，辯稱林家裕所述不實，這次通聯是被告請林家裕施用安非他命毒品，因為之前林家裕有請被告施用，這次是被告請林家裕施用等語，被告並未就營利之意圖及販賣毒品行為為肯定供述，參諸上開說明，難認被告已就販賣第二級毒品全部或主要部分犯罪事實自白，要無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑餘地。
且在廣義偵查程序中之警詢中，已賦予被告罪嫌辯明之自白機會，自不得逕以其有本院審判中之自白而例外適用上開規定減刑。
被告及辯護人主張依被告於警詢中之供述，已自白其販賣第二級毒品予林家裕之犯行，僅爭執法律上之評價為不同主張，及被告於警詢時大部分在詢問有關毒品上手洪瑞婷有無販賣第二級毒品予被告之事，突然間員警才詢問有關本案被告販賣第二級毒品予林家裕之事，不算給予被告辯明犯罪及自白之機會，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用云云，自無可採。
⑷至於辯護人所引用之最高法院100 年度台上字第4849號判決雖認為：毒品危害防制條例第17條第2項有關「於偵查及審判中均自白」減輕其刑之規定，其自白，衹須行為人對犯罪之事實坦認為已足，至其對該行為在刑法上之評價，縱與法院認定不同，仍無礙該項減輕其刑規定之適用等語。
惟上開判決中該案被告潘○哲於偵查、審理中，均供承有交付第二級毒品甲基安非他命各半兩予證人胡○梅共2 次，並收到第1 次價金1 萬7 千元，第2 次價金則尚未收取，該案被告潘○哲其對販賣毒品之基本事實已於偵查及審判中自白，因認合於上開減輕其刑之規定，而潘○哲所辯行為係轉讓非販賣云云，認係對該行為之法律上評價，為不同之主張，而無礙上開減輕其刑規定之適用等情。
顯見上開案例中被告潘○哲於偵查、審理中均坦承有交付第二級毒品2 次予購毒者並收到第1 次價金，而第2 次價金尚未收取，其對於販賣毒品之基本事實已於偵查及審判中自白，核與本案被告李麗華於前揭警詢中僅坦承交付第二級毒品予林家裕，但否認約定收取價金，辯稱因為之前林家裕有請被告施用安非他命，這次是被告請林家裕施用安非他命等語，二案情節及事實自屬不同，無從比附援引。
被告及辯護人主張本案應適用上開最高法院判決見解，認為有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定適用云云，尚非有據。
⒋刑法第59條規定：⑴被告及辯護人主張被告本案犯行僅販賣一次，金額為500 元，係因購毒者央求方提供毒品，審酌犯罪情節及法定最輕本刑為有期徒刑7 年以上，實屬情輕法重，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。
⑵按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。
於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。
審酌被告關於本案販賣第二級毒品犯行，僅販賣予林家裕1 次，所販賣毒品之數量及金額為價值500 元之甲基安非他命1 包，依被告供述其向別人拿1,000 元的量來施用，林家裕一直打電話來，其將施用剩下的量以500 元販賣林家裕，分給林家裕的量少於一半一點點，有賺幾口多吃等語（本院卷第116 頁），堪認犯罪數量及獲利甚低，犯罪所生危害尚少。
另依證人林家裕於警詢中證稱：其與李麗華是朋友關係，認識約2 至3 個月等語（警卷第11頁），顯見被告本件犯罪動機出於施用毒品朋友少量互通有無性質，惡性及犯罪情狀均尚輕。
而被告本案犯行係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為有期徒刑7 年以上【得併科1 千萬元以下罰金】，經依累犯規定加重其刑，而處以法定最低本刑有期徒刑7 年1 月以上刑度【得併科罰金】，應有罪責與處罰不相對應之情輕法重情事，是關於被告本案犯行部分，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
被告及辯護人主張被告本案販賣第二級毒品犯行，應有刑法第59條規定減輕其刑之適用等語，於法尚無不合，自屬有據。
⒌是被告本案販賣第二級毒品犯行，同時有上開累犯加重及刑法第59條減輕其刑事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
參、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
一、撤銷原因：原判決就被告前揭販賣第二級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：①被告於前案執行完畢後約2 年8 月左右即再犯後案之罪，就前案、後案之罪質關聯性而言，前案屬施用第二級毒品罪，後案屬販賣第二級毒品罪，自具有高度罪質關聯性，被告前案犯施用毒品輕罪，受刑後五年以內再犯販賣毒品之重罪，自有延長矯正期間必要。
堪認被告主觀具有特別惡性，對刑罰反應力顯然薄弱，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分，加重其刑）。
而就最低本刑加重部分，依被告販賣第二級毒品，造成毒品擴散，嚴重戕害國人身心健康，並影響社會治安之維護，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而有過苛情事，故應依累犯規定，加重其最低本刑，已詳如前述。
原判決認被告前案為自己施用毒品之行為，與本案販賣毒品之行為罪質有別，不加重其刑等語，就罪質關聯性之認定誤為須犯相同罪名犯罪，始有累犯加重其刑規定適用，尚有未洽。
②被告本案犯罪次數僅1 次、其犯罪數量、金額、惡性及犯罪情狀尚屬輕微，符合刑法第59條規定之適用要件，已詳如前述。
原判決就被告本案販賣毒品犯行，認為不符刑法第59條之適用要件，而未予減輕其刑，同有未洽。
二、上訴說明：㈠被告及辯護人上訴主張：①被告曾於警詢時，供述毒品上手洪瑞婷曾在同年5 月1 日、5 月31日2 次販賣甲基安非他命予被告，並因而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
②警詢時並未給予被告辯明犯罪事實及自白之機會，而檢察官後續未再開庭，且被告於警詢時僅就其本案犯行於法律上之評價，為不同主張，參諸最高法院100 年度台上字第4849號判決內容，被告本案犯行仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
③被告本案犯行僅販賣一次，金額為500 元，係因購毒者央求方提供毒品，審酌犯罪情節及法定最輕本刑為有期徒刑7 年以上，實屬情輕法重，應依刑法第59條規定減輕其刑等語。
㈡經查：⑴被告雖於警詢中供出其毒品來源係洪瑞婷，以及洪瑞婷曾分別於106 年5 月1 日、5 月31日販賣安非他命2,000 元、500 元予被告，惟遭洪瑞婷所否認，並無查獲，且被告上開警詢中所供述向洪瑞婷購買第二級毒品的時間，係在本案106年4 月3 日販賣第二級毒品予林家裕之後，亦無因果關係及關聯性，員警並非因被告之供述而查獲洪瑞婷，而員警所查獲洪瑞婷販賣第二級毒品犯行，係洪瑞婷、蕭盛昱、被告等三人，於106 年3 月30日共同販賣價值1,000 元甲基安非他命予許弘昌1 次；
以及洪瑞婷於106 年4 月28日至7 月1 日，單獨販賣甲基安非他命予李永裕、米展諒等人，與被告本案販賣第二級毒品予林家裕之犯行亦無關，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，不得依該規定減輕其刑。
原判決未依上開規定減輕被告刑度，自無不合。
被告及辯護人上訴主張被告本案犯行已符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應依該規定減輕其刑云云，自非可採。
⑵員警在調查犯罪製作警詢筆錄時，已詳細詢問被告有無持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之林家裕（綽號「帥哥」之人），於106 年4 月3 日3時0 分35秒至11時9 分7 秒等6 次通聯後，約定於嘉義縣太保市○○醫院前的統一超商，由被告販賣交付價值500 元第二級毒品安非他命1 小包予林家裕，員警並出示通訊監察譯文供被告檢視等情，被告則再三否認其事，辯稱林家裕所述不實，這次通聯是被告請林家裕施用安非他命毒品，因為之前林家裕有請被告施用，這次是被告請林家裕施用等語，被告並未就營利之意圖及販賣毒品行為為肯定供述，難認被告已就販賣第二級毒品全部或主要部分犯罪事實自白，要無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑餘地。
且在廣義偵查程序中之警詢中，已賦予被告罪嫌辯明之自白機會，自不得逕以其有審判中之自白而例外適用上開規定減刑。
又最高法院100 年度台上字第4849號判決與本案情節及事實不同，無從比附援引，已詳述如前。
原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，並無不當。
被告及辯護人上訴主張本案應適用上開規定減輕其刑云云，尚非有據。
⑶至於被告及辯護人上訴主張被告本案犯行，應屬情輕法重而有刑法第59條減輕其刑規定適用等語，就上開撤銷原因之②部分，即有理由，且原判決亦存有上開撤銷原因之①可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、量刑及沒收：㈠量刑：爰審酌被告除了構成累犯之施用毒品犯行以外，尚有幫助詐欺取財、公共危險等刑案前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳。
被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣第二級毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康、助長施用毒品歪風，惟考量其販賣毒品之對象僅有1 人、次數僅1 次、金額500 元，惡性尚輕，暨其犯後於原審及本院已坦承犯行，尚知悔悟，並兼衡其智識程度為國小肄業，離婚，育有三名子女，先前獨居生活，曾從事手工代工皮包工作之家庭、工作、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈡沒收：⒈未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，供其與林家裕聯絡販賣毒品所使用之物，業據被告供述在卷（警卷第3 至4 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告販賣第二級毒品所收取之500 元，係被告販毒所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官謝凱雯提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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