臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,129,20190326,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第129號
上 訴 人
即 被 告 高炳弘



上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度訴字第1033號中華民國107 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第541 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

未扣案行動電話手機內儲存之照片電磁紀錄拾壹個沒收。

其他上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、甲○○於民國106 年8 月25日0 時11分許，在雲林縣○○鄉○○路00號婚外女友乙○○（原名蔡梅君）所營美髮工作室，經乙○○同意使用桌上型電腦製作求職履歷，期間發覺電腦內有乙○○與其他男性合影照片而不滿，明知乙○○並未同意其複製該等數位照片檔案，基於無故取得他人電磁紀錄之犯意，以己有行動電話擅自拍攝電腦螢幕顯示之上開數位照片11張，取得該等電磁紀錄儲存於該行動電話，致生損害於乙○○隱私性數據資訊安全，復於同年9 月20日將之以Line通訊軟體傳送予乙○○質問爭執。

二、案經乙○○訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人均同意有證據能力（見本院卷頁69-72 、317 ），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。

二、訊據被告甲○○坦承翻拍告訴人乙○○電腦內經顯示於螢幕之數位照片，然否認妨害電腦使用犯行，辯稱：伊係經告訴人乙○○同意而使用其電腦，並未限制使用範圍，當時伊倆是婚外情關係，手機、電腦都互通，所以伊認為可互取資料，且伊是翻拍，不是拷貝，告訴人因妨害婚姻之相姦糾紛，才改口未同意云云。

三、經查：

㈠、被告坦承於前揭時地以行動電話翻拍告訴人電腦內經顯示於螢幕之告訴人與男性友人合影之數位照片，嗣並傳送予告訴人質問等情（見警卷頁7 ，偵卷頁16，原審卷頁25、63、69、121-123 、127 ），且有被告傳予告訴人之拍攝取得電磁紀錄儲存在其行動電話內之該等數位照片檔案可佐（影像如原審卷頁131-137 所示），核與告訴意旨相符。

告訴人指訴：伊僅同意被告使用電腦製作求職履歷，但未同意被告到電腦資料夾拷貝（此手法與事實不符，本院就此未予採認，詳下述㈢）伊私人照片（見警卷頁13-15 ，偵卷頁16，原審卷頁127 、385 ），復提具被告於案發當時使用電腦之屋內監視錄影擷取畫面佐實（見警卷頁23）。

參以告訴人與被告間就案爭事實曾有如下之通訊爭執：「告訴人：我祇借你電腦，你偷拷貝我的資料走……（還傳給我看）還拿給你老婆看」，「被告：妳沒騙我會如此嗎」……「告訴人：你已經侵犯到我的隱私權了」（見原審卷頁69），被告於案外顯未否認告訴人之指責。

抑且，被告上揭翻拍告訴人私人照片之目的，既然是作為質問告訴人與異性交往之材料，衡情，告訴人自無事先同意之可能，足信告訴人之指訴非虛。

㈡、甚者，被告前於偵查中即曾兩度承認觸犯妨害電腦使用罪名，尤坦言「我確實沒有經過告訴人同意就翻拍她照片，照片是放在電腦資料夾」（見偵卷頁16、220 ）。

又告訴人有無同意被告使用電腦，與是否同意其於使用時未經徵詢即任意複製或翻拍電腦內之告訴人私人檔案，要乃二事，被告理解其間區別亦表肯定更認罪不諱（見本院卷頁73），乃猶稱告訴人同意其使用電腦，且因當時之親密關係，故亦同意拍攝電腦內檔案，置辯其無犯意云云，要無可採。

㈢、原審勘驗被告傳送與告訴人之前揭翻拍檔案，都可見照片外緣有一電腦螢幕邊框，有勘驗筆錄可考（見原審卷頁117 ），告訴人所提被告傳來之照片，其一內容為電腦作業系統桌面上之資料夾（見原審卷頁131 ），對照被告所提自稱翻拍之照片，確有下方打印「CHIMEI」字樣之螢幕邊框（見原審卷頁163 ）。

勾稽告訴人證稱：被告借用電腦時祇帶手機而已（見原審卷頁119 ），再揆以告訴人所提前揭屋內監視錄影擷取畫面，亦未見被告攜有外接行動硬碟、隨身碟或傳輸線等設備，足見被告陳稱其係翻拍電腦螢幕顯現之告訴人私人照片，應屬實情，並非直接複（重）製該等電磁紀錄並存錄。

㈣、刑法第359條妨害電腦使用之行為客體，係他人電腦或相關設備之「電磁紀錄」，依同法第10條第6項之定義性規定，謂「以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄」，屬具可複（重）製性之無體資訊，而非承載電磁紀錄之媒體實物，亦非無體之可耗竭能量。

電磁紀錄重在其資訊內容對於人之意義與價值，直接複（重）製未經電腦處理顯現為人類可視聽狀態之數據資訊，固屬「取得」電磁紀錄之態樣，然而拍攝、存錄經電腦處理顯現於螢幕、音響之可視聽圖像、影片或聲音，其係電磁紀錄可視聽化之呈現狀態，亦屬電磁紀錄之取得，兩者於妨害電腦使用所保護法益之規範評價，本質上並無不同。

被告辯解其係翻拍呈現於電腦螢幕上之照片，並非如告訴所指係直接拷貝電磁檔案，意以不該當「取得」電磁紀錄之構成要件抗辯，並不可採。

㈤、被告未得告訴人同意，無故擅行以行動電話拍攝告訴人電腦內經操作顯示於螢幕之告訴人私人數位照片錄存而取得，當已致生告訴人隱私性數據資訊安全之損害，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯刑法第359條無故取得他人電磁紀錄罪。被告出於單一犯意，在密接時空內拍攝多張告訴人錄存電腦內數位照片而取得電磁紀錄，侵害告訴人同一法益，依一般社會健全觀念，衡為個該舉動獨立性薄弱之接續犯。

檢察官指被告無故取得告訴人電腦電磁紀錄之方式為「複製照片電子檔」，尚有誤會。

五、不另諭知無罪部分

㈠、公訴意旨除上揭論罪科刑部分外，並指被告涉嫌無故取得之告訴人電磁紀錄，尚包括其以FACEBOOK MESSENGER通訊軟體傳送予告訴人之告訴人私密照片部分（指警卷頁25所示）。

然經被告否認辯稱：告訴人之私密照片，是她自行拍攝傳來後伊再回傳等語。

㈡、經查：

⑴、細繹告訴人就上開私密照片提告並出具之翻拍照片影像有黑色背景及行動電話外殼邊框（見警卷頁25，原審卷頁161 ），相較被告前述以Line通訊軟體傳送予告訴人之電子照片檔案，係桌上型「CHIMEI」電腦螢幕邊框暨作業系統桌面，甚至有「CHIMEI」廠商名之電腦螢幕外框不同（見原審卷頁163 ），顯見被告是否於106 年8 月25日同以拍攝方式取得上開告訴人私密數位照片，並非無疑。

⑵、再者，被告與告訴人於105 年5 月至106 年8 月間為婚外親密朋友，被告提證告訴人傳來之自拍照片，內容略為上身僅著內衣或躺臥床上之私密照片（見偵卷頁129-135 ），參以告訴人所提與被告間之Line對話紀錄中，有如附表所示諸多暗指性愛之露骨交談（見原審卷頁179 、187 、227 、254-256 、268-269 、284-288 ），其中編號3 、4 所示內容提及告訴人傳送照片給被告，足佐被告抗辯尚非無稽，可予採信。

⑶、檢視告訴人另提FACEBOOK MESSENGER關於「○○○○○○○」及通訊對話截圖等內容之對話紀錄，略為106 年9 月11日或其餘不詳之日期（見原審卷頁139-145 ），異於被告上揭以LINE通訊軟體傳送無故所翻拍告訴人與異性友人合影照片之時間，復無證據證明該等對話紀錄內之照片檔案，係被告趁106 年8 月25日使用告訴人電腦時所無故取得，洵無足為不利被告之認定。

檢察官未能嚴格證明被告有此部分妨害電腦使用犯嫌，此部分倘成罪，因與上揭論罪部分有接續犯之單一性關係，爰不另為無罪之諭知。

六、原判決關於本案罪刑部分維持原審以被告無故取得告訴人與男性友人合影數位照片11張之電磁紀錄部分罪證明確，依上開法條論罪科刑，另說明不能嚴格證明被告擅行翻拍告訴人其餘私密數位照片部分，不另諭知無罪。

審酌被告素行良好，與告訴人婚外畸戀，懷疑告訴人另結新歡之醋妒心理，無故擅行拍攝告訴人電腦內數位照片，取得該等電磁紀錄欲加質問之犯罪動機與手段，侵害告訴人隱私性數據資訊安全，承認客觀事實，置辯所為非罪，未得告訴人諒解，態度差可，兼衡其自陳專科肄業，從事外務工作，中等收入，已婚，與配偶及一未成年子女同住之家庭暨生活等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。

本院覆審以原審認事用法無誤，量刑亦屬妥適，被告執前揭抵辯情詞上訴否認犯罪，指摘原判決諭知罪刑違誤，並不可採，就此之上訴為無理由，應予駁回。

七、原判決關於沒收部分撤銷改判

㈠、判決宣示之主文，關於沒收部分應詳加宣示，方足為執行根據，且須與所載事實及理由互相適合，否則即屬理由矛盾，判決當然為違背法令（最高法院51年台上字第866 號、64年台上字第893 號等判例參照）。

原審因被告前揭妨害電腦使用犯行，依刑法第38條第2項前段、第4項規定，於理由說明沒收被告所有供犯罪所用之未扣案行動電話1 支，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，主文卻疏未諭知上揭替代手段，於法有違。

㈡、犯罪所得之沒收，主要目的在於剝奪被告或特定第三人對行為客體（有體、無體）之經濟獲利或管領支配，藉以回復犯罪前之合法財產秩序。

原審以被告無故取得告訴人之電磁紀錄，係其犯罪所得，固非無見，然而本件被告以行動電話翻拍電腦螢幕錄存之方式獲取告訴人數位照片電磁紀錄，無損於「原始電磁紀錄」仍為告訴人所保有之狀態，其間無此消彼長關係，對之沒收，毋寧係著重於社會防衛之保安目的。

設例為類型化特徵之觀察，假如行為人以光碟或行動硬碟、隨身碟等載體無故複製取得他人電磁紀錄，載體／電磁紀錄容非不得分別比擬代換為紙張／觀念或意思，若然，由於被告拍攝用之未扣案行動電話本即自有，故與其認該等不法攝存之電磁紀錄暨所固著之行動電話（載體）係被告「犯罪所得」，不若以之係「因犯罪所（產）生之物」為洽，原審適用法則，容非妥適。

㈢、原判決關於沒收部分既有上述違誤而有可為上訴之理由，上訴意旨雖未指摘及此，仍屬無可維持，其與本案罪刑具可分性，應由本院僅將此部分撤銷改判，並依上述說明，諭知未扣案行動電話手機內儲存之照片電磁紀錄11個沒收。

至沒收該等電磁紀錄無非是基於社會防衛之考量，主要目的與作用在於告訴人隱私性數據資訊之安全保護，應以執行原物沒收為限，始能除去被告之犯罪危害，或避免該等狀態之持續。

而追徵係原物沒收不能時之替代，使犯人繳納與原物相當之價額，藉剝奪財產之方式防制再次犯罪。

上開未扣案上開電磁紀錄倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵被告財產並無法達該等電磁紀錄之沒收執行效果，自無替代作用可言，當無追徵之必要性，修正後刑法第38條第4項之規定，應為目的性限縮解釋。

此外，被告所有之上開行動電話手機係其日常持用之通訊工具，僅偶然供本案犯罪所用，事過境遷，被告當初犯罪之情境不再，尚無沒收之必要，裁量不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段，刑法第38條第2項前段、第4項，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日

附錄法條
中華民國刑法第359條
（破壞電磁紀錄罪）
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20 萬元以下罰金。

附表（被告與告訴人Line對話紀錄﹙節錄﹚）
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│編號│日期      │內容                                                                      │
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│ 1  │105.8.15. │告訴人「那就不要上我」、「我不是發洩的對象」。                            │
│    │          │  ：                                                                      │
│    │          │  ：                                                                      │
│    │          │被  告「沒有發洩，是感覺到了，跟著感覺走，是你說的啊，怎麼會是發洩」。    │
│    │          │告訴人「很傷人，你懂嗎？」、「感覺是兩個人都到時才叫感覺，你常說我傷你，你│
│    │          │        有想過自己的做法嗎？」、「你老婆不要時，你硬上嗎？」。            │
├──┼─────┼─────────────────────────────────────┤
│ 2  │105.10.25.│告訴人「剛剛聽到ㄧ個重點耶！他們說攝護腺呀……要ㄧ個月做21次，不要ㄧ次積太│
│    │          │        久而做」。                                                        │
│    │          │被  告「是喔」。                                                          │
│    │          │告訴人「你性福囉……」、「她會體諒你的」、「要不然我們見個面，就來3 次，ㄧ│
│    │          │        個月見面7 次就有囉」。                                            │
│    │          │被  告「哈哈」。                                                          │
│    │          │告訴人「現在還說，少婦比較悶，所以男人要找少婦比較好拐」、「在說我嗎？」、│
│    │          │      「哈哈」。                                                          │
│    │          │被  告「是妳happy吧」。                                                   │
│    │          │告訴人「你沒有？？」。                                                    │
│    │          │  ：                                                                      │
│    │          │  ：                                                                      │
│    │          │告訴人「在講男性性功能，攝護腺」、「感官也舒服，觸覺也舒服，視覺也舒服吧…│
│    │          │        …」。                                                            │
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│ 3  │106.5.31. │被  告「你說話嘴巴硬，我都快忍不住了」。                                  │
│    │          │告訴人「你最近出來越來越快了，誰叫我嘴巴麼壞，你那麼粗又硬」。            │
│    │          │被  告「因為你太熱了，太有感覺了」。                                      │
│    │          │告訴人「我自己也有感覺到熱潮……」。                                      │
│    │          │被  告「昨天的照片可以再傳給我嗎」。                                      │
│    │          │告訴人「自己要刪掉的，我怎麼有辦法」。                                    │
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│ 4  │106.7.26. │告訴人「這樣一直恩愛下去不是很美好嗎……」。                              │
│    │          │被告「之前的照片你都刪了我這兒沒有，你再傳給我」、「這個比較性感」、「毛多│
│    │          │      美鮑魚」。                                                          │
│    │          │告訴人「你最愛的是腿」、「還有奶」。                                      │
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│ 5  │106.7.31. │告訴人「拍你老婆的奶，我看看呀，不是說很挺」、「你老婆，身材有這麼好？」。│
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│ 6  │106.8.6.  │被告「你今天也承認跟我說為了做愛一直叫我下去陪你……」。                  │
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