臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,137,20190328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第137號
上 訴 人
即 被 告 劉佳旻



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度訴字第760 號中華民國107 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度毒偵字第1508號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉佳旻施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、劉佳旻於民國107 年6 月15日下午5 時許，將其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車臨停在嘉義縣○○市○○路00巷00弄路邊，並基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，在車內將海洛因及甲基安非他命混合置入針筒內摻水注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次，施用後隨即在駕駛座上昏睡，嗣於同日下午5 時56分許，經路過民眾發覺有異而報警盤查，警方並在現場車內排檔桿處發現已使用過之針筒1 支（承辦員警雖將該支針筒攜回派出所，惟因疏未扣案，嗣不慎遺失），經劉佳旻同意於同日晚間7 時50分許採其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本案公訴人、被告對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

二、本件被告係3 犯施用毒品，檢察官依法起訴，核無不合：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以88年度毒聲字第1271號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，而於88年9 月27日釋放，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官於同日以88年度毒偵字第253 號不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經同法院以89年度毒聲字第391 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，而於89年5 月8 日釋放，並經同署檢察官於同日以89年度毒偵字第397 號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告於「初犯」經觀察勒戒後，曾於5 年內再犯施用毒品案件，經依法觀察勒戒，揆諸上揭說明，本案自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1 至4 頁；

毒偵卷第21至22頁；

原審卷第29、45至46頁；

本院卷第42、121 頁），核與證人即移送本案之偵查佐鄭吉鴻、承辦警員賴國耀於偵查中所為之證述（見毒偵卷第35至36頁）情節相符，而被告於上揭時間經採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因均陽性反應乙節，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（見警卷第5 頁），並有嘉義縣警察局水上分局尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、查獲照片、車號查詢汽車車籍（見警卷第6 至9 、14頁）在卷可參，被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一行為觸犯上開2 罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又被告前於103 年間，因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以103 年度交簡字第6132號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年12月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其受徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前所犯之公共危險案件與本案施用毒品之罪質並不相同，認被告尚不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌後，爰認不應加重其刑。

叁、原判決撤銷改判理由：

一、原審認被告犯施用第一、二級毒品罪其事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告於上訴本院後，司法院釋字第775號業於108 年2 月22日公布，認刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

」有關累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

換言之，被告行為雖構成累犯，法院仍應就該個案依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而本院審酌被告前所犯之公共危險案件與本案施用毒品之罪質並不相同，認被告尚不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌後，認不應加重其刑，業如前述。

惟原判決就此部分未及審酌，致依累犯規定加重最低本刑，容有未洽。

從而被告上訴主張原審量刑過重云云，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決均予以撤銷改判。

二、爰審酌被告前有多次施用毒品之前科紀錄，仍未能自新、戒斷毒癮，復再犯本案施用毒品罪，顯無戒毒悔改之意；

惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；

兼衡被告坦承犯行、犯後態度良好，併參以其自述智識程度為國中畢業、從事木工、一天薪水新臺幣（下同）2 千元，一個月工作24日，每月薪水平均4 至5 萬元等家庭經濟狀況、未婚、需扶養母親及胞兄等生活家庭狀況，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、被告用以本件施用毒品之針筒，雖為警當場查獲後並攜回派出所，然因承辦員警個人疏失而未扣案，嗣已遺失乙情，業據被告供承及證人賴國耀於偵查中之證述在案（見毒偵卷第22及36頁），既該針筒已遭警遺失，並非在被告持有，自不可能再供被告施用毒品之用，是以沒收該支未扣案針筒，顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1 前段、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。