臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,1436,20200220,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1436號
上 訴 人
即 被 告 黃正學



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第927 號中華民國108 年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第1803號、第1930號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。

黃正學施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

其他上訴駁回。

事實及理由

一、犯罪事實黃正學前有施用毒品記錄，未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之行為：㈠於108 年2 月18日10時許，在臺南市○○區○○00號住處內，以將甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於108 年2 月21日11時30分許，經臺灣臺南地方檢察署觀護人室人員採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。

㈡於108 年6 月5 日12時許，在臺南市南區水萍塭公園廁所內，以將海洛因放入針筒內加水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣經警偵辦上述㈠毒品案件，通知黃正學到場詢問，於108 年6 月8 日黃正學到場，在偵查犯罪機關或公務員知悉其施用第一級毒品前，向警自首其於上述時地，以上開方法施用第一級毒品，並同意警方採尿送驗，警員於同日11時23分許採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠本案依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項之規定，進行簡式審判程序。

㈡上述犯罪事實，有臺灣臺南地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄108 年3 月12日濫用藥物檢驗報告、警方108 年6 月8日勘察採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄108 年6月25日濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局新化分局尿液送驗對照表可參，並有被告之警詢、偵訊筆錄可證。

被告於原審及本院對上述犯罪事實均自白不諱，其自白與前述證據資料相符，可信可採。

㈢被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年12月14日保護管束期滿，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第5 號為不起訴處分確定，復於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第217 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；

又因施用毒品案件，經同院以101年度訴字第366 號判決判處有期徒刑10月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於受觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年後，再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，因前述5 年內曾另再犯施用毒品罪名，屬3 犯以上，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議、97年度臺非字第406號、100 年度臺非字第28號判決意旨參照），本案自應依法審究。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由㈠被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

其就犯罪事實㈡所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級、第二級毒品並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於103 年11月12日假釋出監，104 年8 月8 日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑，以已執行完畢論。

此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，本院參酌被告施用毒品前科記錄頗多，且施用毒品種類包含第一級毒品及第二級毒品，且係於另施用毒品案件緩起訴處分付觀護期間施用，其犯案情節難認輕微，依司法院大法官釋字第775 號解釋，及刑法第47條第1項規定，應依法分別加重其刑。

㈢被告施用第一級毒品之犯行，係因其經觀護人採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應而涉犯施用第二級毒品罪，經警通知到案，於警方及其他偵查機關或公務員知悉其施用第一級毒品前，即於分駐所向警員自首施用第一級毒品之犯行，並同意採尿送驗，之後檢出嗎啡陽性反應，此觀被告於警方製作第一份警詢筆錄（僅關於施用第二級毒品部分）後，才又接著製作第二份警詢筆錄（關於施用第一級毒品部分）可明，並據被告於本院供稱屬實，檢察官於本院以此主張被告自首此部分犯行，應予減刑為當，是被告自首犯施用第一級毒品罪，此部分依法減輕其刑，並先加後減。

㈣被告所犯施用第一級與第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、原判決關於施用第一級毒品罪部分撤銷改判之理由原審認被告犯施用第一級毒品罪部分，事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原審未及審認被告自首犯施用第一級毒品罪之事實，未予減刑，容有違誤，被告上訴與檢察官均指此部分應適用自首減刑之規定，為有理由，本院應就此部分予以撤銷改判。

五、被告施用第一級毒品罪之量刑本院審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，然被告於觀護期間犯案，情節不輕，亦足認被告無視公權力之幫助，持續依賴毒品，其戒毒意志薄弱，施用第一級毒品之法定刑度較重，自不能科以易科罰金之刑，而應使被告再入監矯治，另參於本案之犯案動機乃因另犯槍砲案件，與女友婚約觸礁，受此刺激導致心情低落而又施用毒品，並被告國中肄業之智識程度，於入監前獨居，從事鐵工，其未婚等一切情狀，就施用第一級毒品罪部分，量處如主文第2項所示之刑。

六、上訴駁回部分原審認被告犯施用第二級毒品罪部分，事證明確，因予論罪科刑，並審酌被告觀念偏差，戒除毒癮之自制能力欠佳，惟未嚴重破壞社會秩序或他人權益，並犯後坦承犯行，態度尚佳，及如上智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，本院再參被告如上犯罪動機及犯案時所受之刺激等情狀，認原審就此部分之認事、用法及量刑，並無違誤。

被告上訴指摘原審此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

七、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，作成本判決。

八、本案經檢察官周盟翔提起公訴，檢察官郭書鳴於原審實行公訴，檢察官林李嘉於本院實行公訴。

中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
附錄法條
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。