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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1446號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 曾銘洲
選任辯護人 蘇清水律師
蔡宜均律師
被 告 潘峙良
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第187號中華民國108年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第21099號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨及證據㈠公訴意旨略以：1.被告曾銘洲自民國99年間起至103年7月2日退休止，擔任臺南市六甲區公所(下稱六甲區公所)主任秘書，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員；
潘峙良為和合地景規劃設計顧問有限公司(下稱和合公司)負責人。
緣於101年3月27日，潘峙良與元創地景設計有限公司（下稱元創公司）負責人陳建州，共同以元創公司名義，以新臺幣（下同）95萬元得標承攬六甲區公所發包之「100年六甲公園都市計畫公園用地（公三）(多功能運動公園)開闢計畫委託規劃設計案」(下稱本案工程規劃設計)；
復於102年1月25日，續以元創公司名義，以69萬9,625元得標承攬該公所發包之「六甲公園用地(公三)開闢工程委託監造案」(下稱本案工程監造)；
嗣於102年2月7日，六甲區公所辦理「102年六甲公園用地〈公三〉開闢工程」(下稱本案工程)開標，由聯福營造工程有限公司(下稱聯福公司)以3,361萬6,000元得標承作。
元創公司得標本案工程規劃設計、監造後，由陳建州、潘峙良共同執行本案工程規劃設計，惟對外由陳建州代表該公司出面處理相關業務；
本案工程監造則由陳建州實際負責執行。
2.於102年1月間，曾銘洲即要求潘峙良協助安排特定廠商進行本案工程圍標，以便於後續向得標廠商收取回扣，惟潘峙良無熟識之營造公司未予同意而作罷。
嗣本案工程於102年2月7日由聯福公司得標後，曾銘洲復以引薦潘峙良承攬臺南市政府所屬各區公所發包工程標案規劃設計為對價，要求潘峙良設法向聯福公司索取工程款10%~15%回扣，潘峙良乃與曾銘洲共同基於經辦工程收取回扣之犯意聯絡，於102年2月7日後某日，曾銘洲因知悉潘峙良、陳建州等人將購買不易之「印度無憂樹」設計為本案工程植栽樹種，故欲以「印度無憂樹」阻撓聯福公司植栽送審，遂教唆潘峙良要求不知情之本案工程植栽詢價參考廠商新科園藝有限公司(下稱：新科園藝)負責人林志銓等，佯以設計爭議為由，暫緩提供「印度無憂樹」等植栽送審資料予聯福公司，以阻撓該公司植栽資料送審。
嗣後，聯福公司之副總經理金憲民向新科園藝林志銓等廠商進行「印度無憂樹」等植栽樹種詢價採購期間，林志銓等即依潘峙良指示，暫不提供「印度無憂樹」等植栽送審資料予聯福公司，同時並告知金憲民須與本案工程設計廠商元創公司協調，經同意後，始願意提供植栽送審資料。
嗣後，金憲民因前開植栽送審受阻乙情曾向陳建州詢問，陳建州則告知金憲民直接與潘峙良協商解決。
因金憲民不予理會，致無法順利取得「印度無憂樹」植栽送審資料，惟為符合本案工程設計圖說所載植栽送審時效(得標後30天內，即102年3月8日前)，乃逕以102年3月8日六字第1020000013號函，檢具銓霖景觀有限公司(下稱：銓霖公司)植栽資料(未附「印度無憂樹」送審資料)進行第1次植栽資料送審，經元創公司審查結果，即以聯福公司上開植栽送審欠缺供應廠商資料為由，覆以102年3月13日102專六監造字第009號函檢退；
聯福公司復以102年3月18日六字第1020000017號函檢具銓霖公司植栽資料(仍未附「印度無憂樹」送審資料)，進行第2次植栽文件送審，同時於函文中提議將「印度無憂樹」乙項以單價更高之「錦葉欖仁」作為替選植栽，惟仍遭元創公司以不符四季開花之設計需求為由，以102年3月25日102專六監造字第013號函第2次檢退。
隨後，聯福公司乃分別以102年3月26日六字第1020000033號函暨102年3月29日六字第1020000035號函，分別向六甲區公所告稱「本案部份材料規格限制競爭，取得困難」，建請該公所召開協商會議確認「印度無憂樹」爭議。
期間，曾銘洲為達遂行索取工程回扣目的，竟在未經區長蔡秀琴同意下，臨時於102年3月26日下午(本案工程於102年3月27日舉行動土典禮)，自行於該公所3樓會議室召開工程協調會議，並要求在本案工程用地準備動土典禮相關事宜之金憲民即刻出席。
會中，曾銘洲要求聯福公司自102年3月28日起復工(該公司於102年2月26日申請停工獲准)，並依契約規定計算工期；
另指派該公所工程督導小組於每星期進行不定期現場督導，同時要求聯福公司工地負責人及專業技師現場說明，意圖藉此向聯福公司金憲民等施壓。
嗣於102年3月30日，本案工程排水工項供料廠商汎亞地工股份有限公司(下稱汎亞公司)負責人鄭春輝，經由金憲民得知聯福公司植栽送審受阻，為使本案工程順利早日出貨領款，乃居間聯絡潘峙良與金憲民於該公司會面協商，惟期間潘峙良及金憲民並未達成任何共識。
嗣於102年4月2日上午8時許，潘峙良再以行動電話0000-000000號傳送簡訊至金憲民所持用之行動電話0000-000000號，邀約金憲民於當日上午10時30分許，至臺南市○○區○○路0段00號之「耕讀園」餐廳見面，潘峙良除當面交付本案工程綁標廠商名單及特殊規格材料費單價明細表外，並口頭具體要求聯福公司依上開明細表所列，支付15%工程回扣計382萬6,328元予「本案運作者」(暗指六甲區公所高層即主任秘書曾銘洲)，惟金憲民仍未允諾支付上開工程回扣。
嗣後，曾銘洲即指示六甲區公所建設課(現改制為「農業及建設課」)本案工程承辦技士吳政道以102年4月3日所建字第1020207797號函，將上開102年3月26日工程協調會議紀錄函送聯福公司；
另以102年4月3日所建字第1020207579號函，要求監造單位元創公司就植栽「印度無憂樹」督導聯福公司依契約相關規定送驗施工；
再以102年4月3日所建字第1020221266號函知聯福公司，將於同年4月9日進行本案工程督導。
嗣於102年4月5日，潘峙良更以手機傳送簡訊予金憲民表示「六甲區公所已經要開始抽測，你們就去好好應付吧」以為要脅。
嗣後，六甲區公所工程督導小組如期於102年4月9日赴本案工程現場進行督導，惟金憲民於該次督導紀錄承包商簽名欄中登載「建築許可尚無，無法動工」表明立場。
隨後，聯福公司復以102年4月9日六字第1020000045號函，二度函請六甲區公所召開協商會議，確認「印度無憂樹」爭議，同時於102年4月8日由聯福公司負責人李聖良檢具陳情書，持向臺南市政府陳情，遭本案設計單位以植栽送審為由索取回扣等情。
六甲區區長蔡秀琴乃於102年5月14日召開本案工程協調會議，裁示以「粉紅風鈴木」取代「印度無憂樹」，解決本案工程植栽樹種爭議，另決議請聯福公司於102年5月17日復工，復工日前所有停工期間不計工期。
自此曾銘洲與潘峙良方中止向金憲民等人要求回扣犯行，而未能得逞。
因認被告曾銘洲、潘峙良所為，係共同犯貪污治罪條例第4條第2項、第1項第3款經辦公用工程收取回扣未遂罪嫌。
㈡本件公訴人認被告曾銘洲、潘峙良涉犯經辦公用工程收取回扣未遂罪嫌，除以附表所示之證據為據外，曾銘州部分並以共同被告潘峙良於調詢及偵查中之供述、證人六甲區區長蔡秀琴之證述、及潘峙良測謊鑑定書等資料為據；
潘峙良部分則另以證人李聖良、金憲民、陳建州、林志銓、鄭春輝於調詢及偵查中之證述為據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。
另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、被告辯解、不爭事實及本件爭點㈠訊據被告潘峙良坦承有公訴意旨所指向聯福公司副總經理金憲民索取回扣之事實；
被告曾銘洲則堅決否認有何公訴意旨所述與潘峙良共同向金憲民索取回扣之事實，並辯稱：本案除共同被告潘峙良之自白及其測謊報告外，其餘附表所示證據均僅能證明聯福公司得標後，與六甲區公所及元創公司因「印度無憂樹」爭議公文往來過程，並未能證明曾銘洲指示潘峙良向聯福公司索取回扣；
潘峙良之測謊報告因命題與本案犯罪事實有間，且測謊結果欠缺科學再現性，應不具證據能力，即便法院認有證據能力，其本質仍屬供述證據本身，並非陳述以外之獨立證據，自難作為共同被告潘峙良不利曾銘洲證述之補強證據。
另依潘峙良與陳建州之證述，選用「印度無憂樹」設計主導權在陳建州，並非潘峙良，可見選該樹種非出於曾銘洲指示；
況潘峙良對於何人要索取回扣，始終未講明，在其向金憲民當面索取回扣時，僅說是「後面運作的人」要的，沒說是何人，亦未提及曾銘洲；
且依金憲民證述，潘峙良亦曾以LINE向新科園藝老闆林志銓索取回扣，故本件不能排除潘峙良欲索取回扣，向金憲民謊稱是上頭的人要求之可能；
且曾銘洲與潘峙良原不相識，並無特別交情，在此情形下，潘峙良無酬為曾銘洲索取回扣，及曾銘洲將此違法行為委由無交情之曾銘洲處理，均與常情有違。
又設計標工程早已依約給付，未受刁難，故潘峙良所述因恐設計標工程被刁難而需接受曾銘洲指示索取回扣，亦與事實不符。
另曾銘洲係本即有權召開協調會，其召開程序合法，且開會目的在督促聯福公司儘速完工，並非藉此刁難索取回扣。
故本件檢察官據以認定曾銘洲犯行之共同被告潘峙良之自白應有瑕疵，且無其他證據足以佐證，曾銘洲應無公訴人所指對於經辦事務索取回扣之犯行等語。
㈡不爭事實公訴意旨一、二所示，潘峙良與陳建州共同以元創公司名義，得標承攬本案工程規劃設計與本案工程監造，聯福公司標得本案工程，聯福公司因未檢附「印度無憂樹」送審資料，及嗣後提議將「印度無憂樹」乙項以單價更高之「錦葉欖仁」作為替選植栽，遭元創公司二次退件。
聯福公司因而在102 年3 月26日、同年月29日分別去函六甲鄉公司所稱「本案部分材料規格限制競爭，取得困難」，建請該公所召開協商會議確認「印度無憂樹」爭議。
曾銘洲未經區長蔡秀琴同意，在102 年3 月26日下午（翌日將舉行動土典禮）召開工程協調會議，要求聯福公司金憲民出席，並要該公司現場負責人與技師當場說明，且在會中要求102 年3 月28日起復工，並自該日起計算工期，另指派該公所工程督導小組於每星期進行不定期現場督導等事實，為被告曾銘洲、潘峙良所不爭執，並有附表1-5 及8-29所示證據可佐，上述事實應可認定。
㈢先予認定之前提事實1.按貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣及舞弊罪，其中所稱「公用工程」除實體建造工程外，在解釋上尚應包括與實體工程密切不可分之設計及監造部分。
蓋工程設計、監造部分與實體工程在採購程序上雖可分開處理，但就整體公用工程之完成與品質而言，均屬重要而不可或缺之一環。
監造部分則係對工程施工方法、用料及工程品質加以監督，以防止用料不當或未按圖施工，對於公用工程之品質與大眾利益與安全均具有密切之關聯，其重要性並不亞於實體工程之經辦與公用器物之採購，基於維護公用工程之品質，以保障公眾之利益、安全，並導正公務員經辦公用工程之廉潔性，自應將工程設計、監造部分，與實體工程部分一併同視為公用工程整體不可分割之一部分，而同受上述罪名之規範，方屬無違貪污治罪條例第4條第1項第3款收受工程回扣罪之立法目的（最高法院106年度台上字第3327號判決意旨參照）。
本件公訴意旨指被告二人就本案工程監造標以工程植栽綁特定樹種方式，向工程承包商聯福公司索取回扣，依上述最高法院判決意旨，應屬貪污治罪條例第4條第1項第3款公用工程收受回扣罪之適用範圍。
2.潘峙良於102年4月2日邀聯福公司金憲民在臺南市安平區「耕讀園」見面，交付金憲民本案工程綁標廠商名單及特殊規格材料費單價明細，要求支付該特殊規格材料費單價明細總價15％即382萬6328元之回扣，並表示該回扣非其索取，而是「本案運作者」（暗指係曾銘洲）之情，為其所不爭執，並有附表編號6-7所示證據可佐，故潘峙良確曾當面向金憲民當面以要交付給「本案運作者」名義，索取特殊規格材料費總價15％之回扣。
另曾銘洲在本案工程期間，迄其103年7月退休止，擔任六甲區公所之主任秘書，並在本案工程督導小組擔任召集人，綜理本案工程督導事宜，有監督本案工程品質之權限，但無修改工程圖說事宜之權，有108年8月6日六甲區公所函在卷可稽（原審卷217-219頁），故曾銘洲為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，亦可認定。
㈣本件爭點1.按共犯不利之陳述具有雙重意義，一方面為就自己犯罪事實供述之被告自白，另一方面為對於其他共犯之犯罪事實所為之證述。
而於後者，基於該類供述因分散風險利益、推諉卸責等誘因所生之虛偽蓋然性，在共犯事實範圍內，除應依人證之調查方式調查外，尤須有補強證據擔保其真實性，其供述始能成為對其他被告論處共犯罪刑之證據。
而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之( 最高法院107 年度台上字第3786號、105 年度台上字第198 號判決意旨參照)。
2.審酌上開不爭事實、先予認定之前提事實，被告供述、曾銘洲辯解及上述最高法院判決意旨，本案工程監造標案索取回扣一節，起訴書指曾銘洲與潘峙良係共犯，雖共犯潘峙良為自白，但依上述判決意旨，曾銘洲是否與潘峙良共犯本件索取回扣犯行，除共犯潘峙良之自白外，仍應調查其他足使自白獲得印證之補強證據，以使法院確信犯罪事實真實無誤。
若無足夠之補強證據，或經調查後補強證據證明之事項，無法使法院對犯罪事實獲得確信，即屬不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項前規定，即應為無罪之諭知。
又本件潘峙良並未具公務員身分，本非貪污治罪條例處罰之對象，係因刑法第31條規定，始有與具公務員身分之曾銘洲共犯公訴意旨所述收受回扣罪之可能，若曾銘洲不成立該罪，潘峙良亦無成立該罪共犯之可能，是以，本件主要爭點在於依公訴人所提之共同被告潘峙良不利曾銘洲之證述( 自白)、證人李聖良、金憲民、陳建州、林志銓、鄭春輝與蔡秀琴之證述及附表所示證據與潘峙良之測謊報告，是否足以佐證潘峙良不利曾銘洲之自白為真實，達一般人可確信其為真實之程度。
四、本院之判斷㈠證人潘峙良不利曾銘洲之證述憑信性非無疑問1.潘峙良於原審證稱：其與曾銘洲是在101年3月27日拿設計標時認識，之前不認識，彼此並無仇恨與特別交情，也沒談過收到後要分多少錢等語（原審卷159、163-164頁），潘峙良與曾銘洲既無特別交情，係因本件工程始認識，且潘峙良並未能得到好處，曾銘洲何以會委由無特別信任關係之潘峙良出面向廠商違法索取回扣？潘峙良何以會甘冒風險無償為無特別交情之曾銘洲索取回扣？均非無疑。
2.潘峙良於偵、審中經質以為曾銘洲索取回扣之動機時，有稱：曾銘洲為索取回扣給其壓力，其迫於無奈才這樣做，是在設計階段就開始，附表編號11之單價分析表就是曾銘洲要其製作，以便計算回扣，為何無償幫曾銘洲索取回扣，主要是當時在設計( 本案工程規劃設計) 狀態，不希望將來在請款階段，受到刁難，印象中當時還在請領階段，也怕影響陳建州之監造案等語（原審卷164 、171-172 頁）；
在辯護人質以曾銘洲為何要請無交情之潘峙良索取回扣時，又稱：或許是他以前工作習慣云云，但又無法提出此部分證明（原審卷178-179 頁）；
嗣後請其就面對曾銘洲何壓力時，初稱：因為當時曾銘洲一直口口聲聲說他有一個上頭老大哥是以前的鄉長，好像因為通緝跑路，是流氓還是黑道，他一直有在強調說『反正我老大都會跟我聯繫，這筆錢是我老大要的』等語，經進一步詢問是否只有此理由時，又稱：曾銘洲說如果好好做，可以介紹別的區公所案子給我，當時剛到臺南發展，剛好公司要擴編，所以才會這樣做（原審卷189 頁）。
由潘峙良前開證述觀之，其不僅就何以幫曾銘洲索取回扣之動機敘述前後矛盾，且就曾銘洲到底係為自己收回扣？或者為係為上頭大哥索取回扣？所述亦不一致，憑信性有疑。
3.況潘峙良所述恐遭曾銘洲刁難本案工程規劃設計款請領乙事，證人陳建州證稱：本案設計工程之工程款由六甲區公所匯入元創公司帳戶，且潘峙良取得75％之報酬，監造之報酬則由陳建州領得等語；
證人即六甲區公所技士楊清貴證稱：本件工程是先設計完，付款完後，持設計書向市政府申請工程經費，因此，在工程發包、執行時，只有監造費而已等語（原審卷136頁），並有陳建州所提出101年11月14日及102年2月8日之匯款單為據（偵卷101-103頁）。
故聯福公司承包本件工程時，本案設計工程之工程款業已支付完畢，且後續監造工程僅有陳建州參與，本件並無潘峙良所述恐本件設計工程款遭曾銘洲刁難，所以才幫曾銘洲索取回扣之情事。
4.綜上所述，曾銘洲委由無交情之潘峙良違法向聯福公司索討回扣，已與常情不符。
而潘峙良就其何以無償幫曾銘洲索討回扣，所述不一，其所稱害怕本件設計工程款之領款遭刁難，又與事實不符。
因此，潘峙良所為其係為曾銘洲向聯福公司施壓以索討回扣之不利曾銘洲證述，憑信性實有疑問。
㈡證人林志銓、陳建州二人之證述，並無法佐證潘峙良不利被告之證述為真實1.潘峙良雖於偵查中證述：知悉曾銘洲要求伊向聯福公司索取回扣者，除曾銘洲外，有印度無憂樹之供應商新科園藝之林志銓及負責工程監造之元創公司負責人陳建州（偵1099卷44頁、40頁）。
但依潘峙良上開證述，林志銓及陳建州二人知悉曾銘洲要求潘峙良向聯福公司索取回扣一事，均係其主動告知。
潘峙良於原審就此問題則稱：「（審判長問：你跟曾銘洲見面討論這些事情的時候，有無其他第三人在場？）一開始陳建州在，後來就沒有。」
、「（審判長問：所以你們三人在場的時候，陳建州有聽聞曾銘洲要你去索賄這件事？）那時候他大部分都不在場。」
、「（審判長問：關於曾銘洲要求你去跟聯福公司索賄的這件事情，有無其他第三者在場聽聞？）我大多都是回來有轉述給陳建州。」
、「（審判長問：每次回來都有轉述給陳建州聽？）他還沒搬離開我公司之前。」
、「（審判長問：陳建州有無親自聽聞你跟曾銘洲之間的對話？）邀標的時候還有- 聯福公司剛得標的時候有。」
、「（審判長問：我問的是要求佣金之部分，陳建州有無聽聞過至少一次？）沒有。」
、「（審判長問：所以他都是聽你說的？）對。」
（原審卷179 -180、191-192 頁）。
2.由潘峙良上開證述，可見其對陳建州、林志銓二人如何得知其與曾銘洲索取回扣乙事時，先於偵查中陳述均為其轉述，後於原審曾稱陳建州在場，經質疑後，又稱陳建州從沒聽過，均由其轉述，所述已有不一。
且證人林志銓否認知悉本案工程索取回扣之情事（調查卷156 頁），而證人陳建州僅證稱：曾聽過潘峙良提到曾銘洲要收取回扣這件事，惟伊從未曾與曾銘洲討論過收取回扣這件事，見面均是為工程的事，曾銘洲告訴我要對聯福公司送審資料嚴格審查，但從來沒有討論過收取回扣之事（同上卷195頁、第197頁），故陳建州則雖曾聽聞潘峙良轉述曾銘洲要收取回扣之事，但未當面聽曾銘洲提及或討論回扣之事。
因此，林志銓、陳建州均未曾親自見聞曾銘洲與潘峙良討論索取回扣之事，陳建州所知來自於潘峙良轉述，林志銓甚至否認潘峙良曾告知該事，故該二人證述，均無法佐證潘峙良所為不利曾銘洲之證述為真實。
㈢公訴人論告時雖以潘峙良自白將使自己被追訴收取回扣未遂罪之，且陳建州證稱：在設計施工時，潘峙良有告知曾銘洲要收回扣，可見本案雖均係潘峙良出面向金憲民要求回扣。
事實上「印度無憂樹」取得不易，金額僅屬植栽工程之一小部分，且設計規範僅要求全區四季開花，並非要求單一樹種四季開花，本案工程後來在區長介入後，即可以粉紅風鈴木代替，可見陳建州以聯福公司未提出「印度無憂樹」植栽送審資料，作為二次退回之理由，且不同意更換樹種，其原因應係曾銘洲要求陳建州對聯福公司送審資料從嚴審查，以阻撓聯福公司；
佐以林志銓依被告潘峙良指示，暫不提供「印度無憂樹」植栽送審資料予聯福公司，同時並告知金憲民須與本案工程設計廠商元創公司協調，經同意後，始願意提供，足見曾銘洲與潘峙良係以此方式迫使金憲民與潘峙良接洽，藉此達到向聯福公司收取回扣之目的。
況且，曾銘洲另臨時自行召開施工協調會，並以六甲區公所發函元創公司關於植栽印度無憂樹應監督承商依契約相關規定送驗施工，足以顯示曾銘洲一方面於幕後不斷以各種行政手段施壓聯福公司，一方面透過潘峙良向金憲民索取回扣，綜合該些證據，應可佐證潘峙良所為不利曾銘洲之證述可採。
惟查：1.公訴人雖以潘峙良、陳建州之證述為依據，認本案係用採購不易之「印度無憂樹」作為索取回扣之手段，然查：⑴潘峙良對此證稱：植栽工程一般會由其與陳建州二人決定，但「印度無憂樹」係何人列入植栽工程，我已忘記等語（調查卷31頁），而於原審就該項決定是否與曾銘洲有關時，又證稱：「（辯護人問：曾銘洲有告訴你要將「印度無憂樹」列為植栽的項目嗎？）其實並不是說是『印度無憂樹』，而是說他必須具備可以綁標的條件，當時我們有跟植栽廠商溝通，他們是提供類似這樣的樹種說其實市場取得比較困難，或者是掌控度比較好，給我們做選項，所以「印度無憂樹」並不是直接，它有可能是A 樹或B 樹，但是它必須要符合曾銘洲的需求。」
、「（審判長問：「所以我才選用印度無憂樹」，陳建州說用「印度無憂樹」是他決定的，你剛才說是你跟陳建州兩人共同決定的，所以確切是誰決定的？（提示調查卷P183並告以要旨）我剛才有說我們會討論，我已經不清楚最後決定是什麼，但是我所謂有提供幾個樹種，就是有符合曾銘洲要求的樹種讓陳建州做最後的選用。」
、「（審判長問：所以陳建州這樣講沒有錯，最後選用「印度無憂樹」是他決定的？）是，因為設計主導權在他，不在我。」
（原審卷52、61頁），可見潘峙良就曾銘洲與設計採用「印度無憂樹」有何關連，並未能具體證述，於原審經質疑時，僅能空泛稱選多個符合曾銘洲要求的樹種讓陳建州做最後的選用，況決定採用「印度無憂樹」，亦係陳建州在數個樹種中決定，並非潘峙良決定，除非陳建州亦與曾銘洲等人有意以此方式刁難聯福公司，否則，陳建州設計採用「印度無憂樹」何以與曾銘洲索取回扣有關(詳後述)，是否可以潘峙良證述，認曾銘洲與指定「印度無憂樹」為植栽工程樹種，並利用以索取回扣有關，已非無疑。
⑵就何以設計「印度無憂樹」為植栽，證人陳建州證稱：潘峙良有選數個樹種讓我挑選，最後我決定用「印度無憂樹」，最主要是「印度無憂樹」有佛教含意及開花效果才選用，當時新科園藝有挑選數個樹種讓我參考，最後決定是我，我是按照園道、主軸去挑選，2011年公共建設植栽手冊中，也有這個植栽項目等語（調查卷183、偵卷38、90頁），依其證述，可見陳建州於本案工程選用「印度無憂樹」係潘峙良提供多項樹種予其做最終決定，且其考量之因素係「印度無憂樹」具有宗教意涵，並參照園道、主軸去挑選，其規劃設計均遵照一般標準，與是否能夠以此綁樹種規格以索取回扣無關。
⑶聯福公司雖稱「印度無憂樹」遭市場壟斷，然元創公司對此除於函文表示其設計之植栽選種係由「公共工程常用植栽手冊2011版」中選用，且已進行三家詢價，並函請台灣省園藝花卉商業同業公會聯合會向市場詢價後，仍有萬美景觀有限公司、鼎堡景觀設計有限公司、中花園藝有限公司等三家廠商回覆，此有元創公司102年4月10日、同年月11日函文及台灣省園藝花卉商業同業公會聯合會102年4月30日函文與所附資料在卷可查（調查卷337-339頁、343 -346頁），顯見「印度無憂樹」於市場上並非僅可向新科園藝購買或請其報價，尚有其他三家廠商可供貨，故設計採用「印度無憂樹」樹種，雖非常見樹種，但亦不至於因潘峙良請新科園藝不要提供「印度無憂樹」報價資料或供貨，即無其他廠商可報價或供貨給聯福公司，潘峙良不利曾銘洲之證述，未必實在。
⑷綜上，本案是否如潘峙良所述係設計取得不易之「印度無憂樹」為植栽樹種，再請新科園藝不要提供「印度無憂樹」報價資料或供貨作為綁標之手段索取回扣乙節，可否採信，實有疑問。
2.公訴人雖又以證人金憲民、蔡秀琴之證述，及曾銘洲趕在開工前，未經區長蔡秀琴同意召開施工協調會，以施壓聯福公司，讓潘峙良出面向金憲民索討回扣。
惟查：⑴聯福公司副總金憲民就此固證稱：潘峙良在102 年4 月2 日傳簡訊邀其至「耕讀園」見面索討回扣，因聯福公司不理會其要求，潘峙良於102 年4 月5 日傳簡訊要脅金憲民，「六甲區公所」已經開始抽測，你們就去好好應付吧」，隔幾天伊即收到102 年3 月26日會議紀錄，其中（五）點（筆錄誤載為（四）敘明「本所工程督導小組於每星期將不定現場督導，督導期間請工地負責人及專業技師現場說明」（調查卷125-126 頁）；
潘峙良亦稱「我記得曾銘洲有來電或來訊跟我講說已經有在給聯福公司壓力了，要我再跟他們聯絡看看」（偵卷42頁）。
然依上述協調會之會議紀錄，聯福公司金憲民有出席，元創公司陳建州亦有出席，且在會議後之102年3 月28日，建設課承辦人吳政道技士將該會議記錄內容，以便簽方式呈核，並經區長蔡秀琴核閱、批示，並於同年4月3 日發文通知聯福公司、元創公司，此有該會議之會議記錄、便簽呈核資料及六甲區公所102 年4 月3 日函文在卷可查（調查卷291 -299、315-319 頁），顯然當時區長蔡秀琴、及金憲民與陳建州均知悉會議紀錄內容，且金憲民何以至102 年4 月5 日始收到會議記錄，係因郵寄之故，六甲區公所業已於同月3日發文。
是以，金憲民既於102年3月26日協調會中已知六甲區公所要求102年3月28日復工及該公所督導小組每星期將不定期現場督導，則潘峙良於102年4月5日傳簡訊「六甲區公所已經開始抽測，你們就去好好應付吧」，實際上係通知金憲民已知之事，難認此有曾銘洲為施壓召開協調會，潘峙良再出面向金憲民索取回扣，索討未果，潘峙良先以警訊警告，曾銘洲透過六甲區公所發函要至工地現場抽查以刁難聯福公司之情事。
參酌潘峙良之事業夥伴陳建州，亦參與該協調會，知悉該會議結論，協調會會議記錄亦寄送給元創公司，故潘峙良得知會議紀錄內容，並非僅曾銘洲一途，因此，潘峙良所述其受曾銘洲指示始於102年4月5日傳簡訊向金憲民施壓索取回扣，未必屬實；
況曾銘洲雖未知會區長蔡秀琴即召開協調會，但其亦確實將會議紀錄上呈蔡秀琴，並經蔡秀琴核閱、批示，並未隱瞞等情，不能以上述金憲民、潘峙良證述，推認曾銘洲以臨時召開協調會為手段，並指示潘峙良以上開簡訊對金憲民施壓以收取回扣。
⑵證人即當時區長蔡秀琴證稱：曾銘洲本身即為召集人，有召集協調會之權責，不需區長授權，亦不須知會區長才可召開等語（原審卷132 頁）。
因此，曾銘洲於102 年3 月26 日召開協調會，應無違反權責之處，自不能以其未知會區長，即推論其召開目的係為施壓聯福公司。
⑶就召開本次協調會之目的，證人楊清貴證稱：其有出席當天協調會，召開目的是為提醒聯福公司因動土典禮所生之停工因素消失，102年3月28可以進場施工，協調會並沒有說要多久前決定，有時工程督導、市政府層級的工程查核，甚至可以不預先通知就當天拿公文給你，因為動土典禮公所會很忙，故在典禮前之空閒時間趕快提醒。
本案工程對六甲區公所而言，是比較大之工程，市府與相關單位均會重視控管進度，所以希望廠商在動土典禮完、趕快進場施工。
我們每一件工程在開工前，均會辦協調會，先協調廠商有無意見或問題。
本案因聯福公司認為有植栽及建造區一些小建物建照尚未取得，所以無法施工，但我們認為相對本案大面積基地，該些地方無法做，可以去做圍籬、安全設施等，不能都不動，協調會前，雙方對未涉及建照部分可否先行施工有爭議，曾電話請示臺南市政府工務局。
後來，聯福公司在102 年3 月28日後，還是未進場施工，我們就去函臺南市政府工務局詢問未涉及建照部分可否先行施工，獲得肯定答覆等語（原審卷132-138 頁）；
臺南市政府工務局亦確實回覆六甲區公所有關系爭工程公廁範圍以外未涉及建築法部分得予施工，有該局102 年5 月16日函文在卷可查（偵卷173 頁）。
足見六甲區公所召開施工協調會並無一定形式，或需於多久前通知，且曾銘洲召開協調會之目的，主要應在瞭解聯福公司施工前有何問題，並通知聯福公司於動土典禮過後之102 年3 月28日復工施作，自不能僅以曾銘洲召開該協調會，要求聯福公司儘速進場施工，即認曾銘洲透過臨時召開此協調會對聯福公司施壓以利收取回扣。
⑷綜上所述，公訴人以證人金憲民、蔡秀琴之證述，及曾銘洲趕在開工前，未經區長蔡秀琴同意召開施工協調會，認其係以此方式施壓聯福公司，讓潘峙良出面向金憲民索討回扣，此等證據勾稽，應不可採。
3.證人蔡秀琴之證述及附表編號30-31所示聯福公司負責人李聖良出具之陳情書及蔡秀琴與李聖良間往來之信函亦不足以佐證曾銘洲有指示潘峙良向聯福公司索取回扣之證述為真實：⑴聯福公司負責人李聖良102 年4 月8 日出具陳情函向當時臺南市政府秘書長陳美伶陳情，指稱聯福公司承作之本案工程，有「本案運作者」要求15% 即382 萬元之回扣，請求上級機關臺南市政府介入調查。
六甲區區長蔡秀琴收到該函後，回函與李聖良，表示某人人格疑慮，已經政風單位介入調查，因尚無明確證據，請李聖良靜待司法處置，有該附表編號30 -31所示陳情書與信函在卷可查（調查卷235-239 頁）；
蔡秀琴於偵查中證稱：該函中所稱「某人」，因其不知道是誰。
且直到調查站，調查人員跟她說，她才知道曾銘洲有透過潘峙良索取回扣之事（偵卷221 、224 頁），因此，蔡秀琴之證述及該些陳情書與信函內容，均未指曾銘洲涉及本案，自無法據以為認定曾銘洲指示潘峙良向聯福公司收取回扣之佐證。
⑵至於蔡秀琴雖證述：前臺南市政府秘書長陳美伶在102 年3月26日聯絡其至秘書長辦公室內會議室，當面告知本案有人檢舉，因其剛接任，不清楚當地生態，曾主秘（即曾銘洲）比較聰明，妳不知道他在幹嘛嗎等語。
然而，李聖良本即係以上述陳情函向當時臺南市政府秘書長陳美伶陳情，消息來源同係出面向聯福公司索討回扣之潘峙良，此段對話亦僅提及本案有人檢舉，並未說明有何曾銘洲涉及本案收取回扣之依據，亦不能以此佐證潘峙良所為不利曾銘洲之證述為真實。
4.綜上所述，本件縱依陳建州、林志銓、金憲民及蔡秀琴之證述，並參酌附表所示證據資料等證據綜合觀之，仍無法佐證潘峙良所為本案係曾銘洲要求其向聯福公司索取回扣，故設計以「印度無憂樹」綁定規格，並要求新科園藝不要提供送審資料，然後二次以送審資料不合格而退件，再由潘峙良依曾銘洲指示出面向聯福公司索取回扣，並臨時召開協調會，以復工、不定期至現場督導等方式施壓，已達其索取回扣之目的等不利曾銘洲之證述為真實。
㈣不能以潘峙良通過測謊鑑定，即認定其不利曾銘洲之證述為可採1.按「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。
然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；
且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；
而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；
尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。
是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。
測謊是否具有證據之容許性，美國及德國均採取否定見解，我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟，固均乏明文；
但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102年度台上字第439號判決參照)。
2.本案雖經檢察官於107年10月間函請內政部警政署刑事警察局對潘峙良個人實施測謊，先以熟悉測試法【The Acquaintance Test (ACT)】檢測其生理圖譜反應情形並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法【The Zone Comparison Technique (ZCT)】測試，所得生理圖譜經分析置化結果，受測人潘峙良對下列問題並無不實反應。
「(一）你有沒有謊稱跟他（曾銘洲）討論過收回扣的事情？答：沒有。
(二）你說跟他（曾銘洲）討論過收回扣的事情有沒有騙我？答：沒有。」
，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可按（偵卷191-198頁）。
3.惟查，本案對潘峙良實施測謊鑑定之時間，距離案發時間已5年以上，依前述最高法院判決意旨，可能因距案發時間過久，情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，其測謊準確性不無受影響之可能。
況如前所述，潘峙良所為其受曾銘洲指示向聯福公司索取回扣之證述，所證述之細節，除部分有前後不一之情勢外，部分亦與卷內客觀事證顯示之可能狀況不符，其憑信性有疑。
自無從僅因上述測謊鑑定報告，即認定潘峙良不利曾銘洲證述為可採。
參、上訴說明
一、原審以被告曾銘洲、潘峙良犯罪不能證明而為其無罪之諭知，本院核其認事用法並無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：潘峙良不利己之自白，將使自己陷入被追訴法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之收取回扣未遂罪，並無誣陷曾銘洲之動機，且潘峙良之測謊鑑定係由檢察官事先得其同意，委託內政部警政署刑事警察局實施，鑑定人具有專業之知識技能，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性，應具證據能力，可補強潘峙良之證述。
而曾銘洲自行選定周潤德儀測股份有限公司實施，非依刑事訴訟法第198條規定選任，該測謊報告應不具證據能力，且曾銘洲前以心律不整、服用憂鬱藥物為由，於偵查中拒絕測謊，其身心狀態已有不適合測謊情事，原審未審酌上情，逕認就曾銘洲之測謊報告為有利曾銘洲之認定，應有未洽；
又本案依證人陳建州、林志銓、金憲民、蔡秀琴之證述及附表所示各項證據綜合判斷，應可認本案係因曾銘洲要求潘峙良設法向聯福公司索取回扣，潘峙良始以公訴意旨所示之方式，由曾銘洲在幕後以各種行政手段施壓聯福公司，一方面則指示白手套潘峙良向聯福公司金憲民索賄回扣，以便裡應外合，已足佐證潘峙良所為不利曾銘洲之自白可採，原審未將全部證據綜合歸納觀察，而係將各證據割裂單獨觀察，分別評價，其認定應有未當。
三、經查：㈠原判決雖未審酌曾銘洲所提出由周潤德儀測股份有限公司出具之測謊報告，其自行選任鑑定人，不符合刑事訴訟法第198條規定，證據能力尚有爭議，即就該測謊報告之證據價值加以評價，論述未盡妥適。
惟本院已認對潘峙良施測之測謊報告，有距離案發時間已久，可能因受測人情緒平復而受影響，另潘峙良不利於曾銘洲之證述，有前後不一，且與客觀事證不符之處，憑信性並非無疑，認不能僅以潘峙良之測謊報告，即認其不利於曾銘洲之證述為可採，與原審認定相同。
故檢察官以潘峙良之測謊報告應足以佐證其不利曾銘洲之證述為真實為由，指摘原判決之認定不當，此部分上訴應無理由。
㈡陳建州聽聞曾銘洲要收取回扣，係來自潘峙良轉述，林志銓則否認聽潘峙良說過此事，金憲民、蔡秀琴之證述，其等僅知有檢舉，均不知潘峙良所述幕後要回扣者係何人，故其等之證述均無法佐證潘峙良不利曾銘洲之證述為真實；
且依陳建州所述其自多個樹種中選用「印度無憂樹」，考量因素為「印度無憂樹」具有宗教意涵，並參照園道、主軸去挑選，「印度無憂樹」於市場上並非僅可向新科園藝購買或請其報價，尚有其他三家廠商可供貨，應難以請新科園藝不要提供「印度無憂樹」報價資料或供貨作為索取回扣之手段；
另曾銘洲有召開協調會之權責，且協調會之召開，並未規定一定時間前通知，且曾銘洲召開之該次協調會，並非僅針對「印度無憂樹」此項內容，尚包括通知開工日期，尚未取得建照前聯福公司是否要復工及六甲區公所督導小組將不定期至現場督導等項目，且該協調會之會議記錄，事後均上呈區長蔡秀琴，且金憲民亦參與該協調會，對於六甲區公所對於相關爭議之意見、解決方式及未來作法等，在協調會後均已知悉，故潘峙良在協調會後傳簡訊說「鄉（區）公所要開始抽查」，本即為金憲民所知事項，以此為向金憲民索取回扣之手段，實與常理不符。
因此，本件將陳建州、林志銓、金憲民、蔡秀琴證述及附表所示綜合判斷，仍無法認本案卻係因曾銘洲要求潘峙良設法向聯福公司索取回扣，潘峙良始以公訴意旨所示之方式，由曾銘洲在幕後以各種行政手段施壓聯福公司，一方面則指示白手套潘峙良向聯福公司金憲民索賄回扣，以便裡應外合，而可佐證潘峙良所為不利曾銘洲之證述可採，業經論述如前，檢察官猶以前詞指摘原判決不當，亦無理由。
㈢綜上，本件檢察官上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。
被告不得上訴。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑事妥速審判法第9條第1項
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
附表
┌──┬───────────────────────────┐
│編號│證據名稱 │
├──┼───────────────────────────┤
│1 │「100年六甲公園都市計畫公園用地（公三）(多功能運動公園│
│ │)開闢計畫委託規劃設計案」決標公告 │
├──┼───────────────────────────┤
│2 │「102年六甲公園用地(公三)開闢工程委託監造案」決標公告 │
├──┼───────────────────────────┤
│3 │「102年六甲公園用地(公三)開闢工程案」決標公告 │
├──┼───────────────────────────┤
│4 │元創地景設計有限公司基本資料及董監事查詢 │
├──┼───────────────────────────┤
│5 │和合地景規劃設計顧問有限公司基本資料及董監事查詢 │
├──┼───────────────────────────┤
│6 │行動電話0000-000000號申登資料查詢單及雙向通聯調閱查詢 │
│ │單(102年4月2日及同年4月5日) │
├──┼───────────────────────────┤
│7 │行動電話0000-000000號申登資料查詢單及簡訊截圖 │
├──┼───────────────────────────┤
│8 │102年六甲公園用地(公三)開闢工程圖說(圖號：B-14、圖名：│
│ │喬木配置圖)、 │
├──┼───────────────────────────┤
│9 │六甲公園用地(公三)開闢工程廠商詢價參考資料 │
├──┼───────────────────────────┤
│10 │聯福公司102年3月18日新科園藝訂購單 │
├──┼───────────────────────────┤
│11 │本案工程特殊規格材料費單價分析表 │
├──┼───────────────────────────┤
│12 │聯福營造有限公司102年2月25日六字第1020000005號函 │
├──┼───────────────────────────┤
│13 │聯福營造有限公司102年2月25日六字第1020000005號函及臺南│
│ │市六甲區公所102年3月4日所建字第1020125533號函 │
├──┼───────────────────────────┤
│14 │臺南市六甲區公所102年3月7日所建字第1020155192號函 │
├──┼───────────────────────────┤
│15 │聯福營造有限公司102年3月8日六字第1020000013號函 │
├──┼───────────────────────────┤
│16 │元創地景設計有限公司102年3月13日102專六監造字第009號函│
├──┼───────────────────────────┤
│17 │聯福營造有限公司102年3月18日六字第1020000017號函、 │
├──┼───────────────────────────┤
│18 │元創地景設計有限公司102年3月25日102專六監造字第013號函│
├──┼───────────────────────────┤
│19 │臺南市六甲區公所102年3月18日所建字第1020176078號函 │
│ │ │
├──┼───────────────────────────┤
│20 │聯福營造有限公司102年3月22日六字第1020000021號函 │
├──┼───────────────────────────┤
│21 │聯福營造有限公司102年3月26日六字第1020000033號函、 │
│ │ │
├──┼───────────────────────────┤
│22 │聯福營造有限公司102年3月29日六字第1020000035號函(含附 │
│ │件) │
├──┼───────────────────────────┤
│23 │102年度六甲公園用地(公三)開闢工程施工協調會會議紀錄(日│
│ │期：102年3月26日) │
├──┼───────────────────────────┤
│24 │臺南市六甲區公所102年4月3日所建字第1020207579號函 │
├──┼───────────────────────────┤
│25 │臺南市六甲區公所102年4月3日所建字第1020207797號函 │
│ │ │
├──┼───────────────────────────┤
│26 │臺南市六甲區公所102年4月3日所建字第1020221266號函 │
├──┼───────────────────────────┤
│27 │聯福營造有限公司102年4月9日六字第1020000043號函 │
├──┼───────────────────────────┤
│28 │臺南市六甲區公所102年4月10日所建字第1020230182號函(含 │
│ │附件工程督導紀錄) │
├──┼───────────────────────────┤
│29 │102年度六甲公園用地(公三)開闢工程施工協調會會議紀錄(日│
│ │期：102年5月14日) │
├──┼───────────────────────────┤
│30 │聯福公司陳情書 │
├──┼───────────────────────────┤
│31 │蔡秀琴致李聖良信函(含信封)及李聖良致蔡秀琴信函 │
└──┴───────────────────────────┘
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