臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,205,20190328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第205號
上 訴 人
即 被 告 楊志慧
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度訴字第814 號中華民國107 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度毒偵字第1609號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊志慧明知海洛因係毒品危害防制條例所規定禁止施用之第一級毒品，甲基安非他命則係同條例所規定禁止施用之第二級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年9 月19日23時許，在其位於嘉義縣○○鄉○○村○○0 號之23住處，以將海洛因摻入香菸，再以火點燃香菸吸食該香菸之方式，施用海洛因1 次。

復於施用前開海洛因後不到1小時內，另行起意，基於第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球內，點火燒烤再以口鼻吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣警於107 年9 月20日13時40分許，持搜索票至其上開住處執行搜索，扣得海洛因3 包（驗後淨重共計1.059 公克）、甲基安非他命3 包（驗後淨重共計2.128 公克）、斜削吸管2 支、電子磅秤1 個、分裝袋12個，因而查獲上情。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第39、50、52頁，本院卷第80頁），並有代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司107 年10月11日濫用藥物尿液檢驗報告、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份、採證照片16張在卷可參（警卷第7 至21、24至25頁，偵卷第49至51頁），以及附表所示之物扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符。

本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。

又被告前因施用毒品案件，經原審法院以105 年度嘉簡字第1344號判處有期徒刑3 月確定，並於105 年12月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（本院卷第42頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，且其前科紀錄表長達11頁，多為施用毒品案件，依據釋字第775 號意旨，足徵被告刑罰反應力甚為薄弱，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，仍再次施用毒品，惟其施用毒品係自戕行為，本件各次施用毒品之手段，犯後坦承犯行，態度尚可，暨其自陳高中肄業之智識程度，未婚，無子女，與父、母同住之家庭生活狀況等一切情狀，就施用第一級毒品量處有期徒刑8 月，就施用第二級毒品量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。

復說明：⑴扣案如附表編號一所示海洛因3 包（驗後淨重分別為0.193 、0.537 、0.329 公克）、附表編號二所示甲基安非他命3 包（驗後淨重各為0.762 、1.042 、0.324 公克），有前開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，分屬毒品危害防制條例所稱之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於其施用第一級毒品、第二級毒品項下宣告沒收銷燬之。

盛裝前開毒品之包裝袋，仍殘留微量毒品，難以析離，爰依上開規定沒收銷燬之。

⑵扣案附表編號三、四所示斜削吸管2 支，為被告所有，供本次施用第一級、第二級毒品所用，業據被告供陳在卷（原審卷第52頁），均應依刑法第38條第2項前段規定，分別於其施用第一級毒品、第二級毒品項下宣告沒收之。

⑶扣案附表編號五、六所示之磅秤1 台、分裝袋12個，為被告所有預備供施用毒品之用，業據被告供承在卷（原審卷第52頁），依刑法第38條第2項前段規定，分別於其施用第一級毒品、第二級毒品項下予以宣告沒收。

本院經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨：已坦承犯罪，有交出毒品，應屬自首，應送醫療機構或美沙冬替代療法，經濟不佳，情堪憫恕云云，惟按，量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。

尤以被告長年施用毒品，前科紀錄表長達11頁，前曾因施用第一級毒品判處有期徒刑7 月，施用第二級毒品判處有期徒刑3 月，又施用第一級毒品罪，係法定刑6 月以上、5 年以下有期徒刑之罪，施用第二級毒品法定刑為3 年以下有期徒刑，以被告上開量刑及前案，多為毒品前科，足徵原審量刑並無過重，且其有毒品緩起訴之觀護紀錄，戒癮治療早已施行，其所為不符合毒品危害防制條例第20、21條之規定；

參以本件係警察聲請搜索票執行，業於原判決事實欄載明（搜索票附於警卷第7 頁），足徵警察早已知悉其犯罪嫌疑，顯無自首之適用，其餘抗辯，已為原審審酌，難認此節符合情堪憫恕之情狀，原審量處有期徒刑8 月、4 月，已屬寬待，上開認定及量刑，並無違誤不當。

綜上，被告持上開事由提起上訴而指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄本案所犯法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附表：
┌──┬────────────┬───────────┐
│編號│物品名稱                │備註                  │
├──┼────────────┼───────────┤
│ 一 │海洛因3 包（含包裝袋3 個│本案查獲之第一級毒品。│
│    │，驗前淨重分別為0.204 公│                      │
│    │克、0.549 公克、0.339 公│                      │
│    │克，驗餘淨重分別為0.193 │                      │
│    │公克、0.537 公克、0.329 │                      │
│    │公克）                  │                      │
├──┼────────────┼───────────┤
│ 二 │甲基安非他命3 包（含包裝│本案查獲之第二級毒品。│
│    │袋3 個，驗前淨重分別為0.│                      │
│    │776 、1.053 、0.337公克 │                      │
│    │，驗餘淨重分別為0.762 、│                      │
│    │1.042 、0.324 公克）    │                      │
├──┼────────────┼───────────┤
│ 三 │斜削吸管1 支（用注射針筒│被告所有供本案施用第一│
│    │針尾拼接吸管而成）      │級毒品犯罪所用之物。  │
│    │                        │                      │
├──┼────────────┼───────────┤
│ 四 │斜削吸管1 支（螢光綠色）│被告所有供本案施用第二│
│    │                        │級毒品犯罪所用之物。  │
├──┼────────────┼───────────┤
│ 五 │磅秤1台                 │被告所有預備供施用毒品│
├──┼────────────┤所用之物              │
│ 六 │分裝袋12個              │                      │
└──┴────────────┴───────────┘