臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,208,20190326,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第208號
上 訴 人
即 被 告 鄭明銀


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度訴字第939 號中華民國108 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度毒偵字第1703號），提起上訴，嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭明銀前因施用第一、二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國100 年12月8 日因無繼續強制戒治之必要而執行完畢釋放，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以101 年度戒毒偵字第3 號為不起訴處分確定。

其又於上開強制戒治執行完畢5 年內，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度訴字第792 號判處有期徒刑6 月確定，於103 年3 月7 日易科罰金執行完畢。

詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年8 月2 日下午2 時3分在臺灣雲林地方檢察署觀護人室接受採尿前72小時內之某時，在雲林縣大埤鄉某友人處，以將海洛因置於玻璃球內燒烤，再吸食其煙氣之方式，施用海洛因1 次。

嗣於上揭時、地，經採尿送驗結果，呈嗎啡之陽性反應，而悉上情。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。

查，本件上訴人即被告（下稱被告）鄭明銀所涉犯之施用第一級毒品罪，其法定刑非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院審理時就被訴事實為認罪之陳述（見本院卷第51頁），經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序。

職是，本件簡式審判程序之證據調查依刑事訴訟法第273條之2 規定不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見107 年度毒偵字第1703號卷《下稱偵卷》第19頁正反面；

原審卷第67、76頁；

本院卷第50、54頁），且被告前揭採尿送驗之結果，確呈現嗎啡之陽性反應，此有臺灣雲林地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、受保護管束人採尿具結書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄107 年8 月17日報告編號KH/2018/ 00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可按（見偵卷第3-5 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院102 年度台非字第134 號判決意旨參照）。

查被告有如事實欄所載因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5 年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有海洛因之行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告有如犯罪事實欄所述之前案科刑及刑之執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

本院認被告前案徒刑已於103 年3 月7 日執行完畢，於104 年、105 年、106 年再犯同一罪質之施用毒品罪，復於107 年8 月2 日再犯本案之施用第一級毒品罪，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，衡情被告前已有多次施用毒品前科，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，綜上判斷被告本案施用第一級毒品因累犯規定加重本刑之結果，並無致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃予以加重本刑，併此敘明。

四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告前業因施用毒品犯行，經執行觀察、勒戒及強制戒治，復受有期徒刑執行完畢後，猶不知警惕、戒除毒癮，復犯本件施用毒品之罪，而其施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕。

又依被告自述未婚亦無子女，現獨居，但鄰有其叔父等親戚，其學歷為國中畢業，曾隨其父從事埋設管線工作，現賴其父留下之土地種植竹筍營生，收入尚佳，並有儲蓄。

其近年來雖多次因施用毒品犯行而經緩起訴處分，並如期報到接受採尿送驗，已稍能自我警戒遠離毒品，惟仍因訪友之時，一時自制力偏低而偶發觸法，犯後坦承犯行，態度良好，極表悔意等一切情狀，量處有期徒刑7 月。

經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查原審就其刑之裁量，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度、生活狀況等情由，業經原審量刑時予以斟酌，業如前述。

被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，難認允洽，是被告之上訴核無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第273條之1第1項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。