臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,239,20190328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第239號
上 訴 人
即 被 告 吳名原



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度訴字第771號中華民國107年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度毒偵字第1822號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知海洛因是第一級毒品，不得持以施用，意基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年9月7日中午12時，在嘉義市民生公園廁所內，以將海洛因置於水中使其溶解再以針筒吸取後注射於靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣因警方查獲案外人張嘉凰持有毒品，懷疑其有販毒情事，遂對張嘉凰0000000000號行動電話聲請通訊監察，於監聽期間發現張嘉凰與被告通話語意涉及毒品交易，且被告有多次吸毒前科，警方即懷疑被告有施用毒品，乃持檢察官核發之鑑定許可書，於107年9月10日上午10時20分帶同被告至嘉義縣警察局水上分局採其尿液送驗呈有毒品反應而查得上情。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據被告甲○○於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1-5頁、原審卷第57-60頁、第69-72頁、本院卷第96頁），並有毒品案件尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司107年9月26日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷足稽（見警卷第6-8頁），足見被告確有施用海洛因之事實無訛。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查，被告前於91年間，因施用毒品案件經送觀察勒戒後，經檢察官為不起訴處分後，於92、93、97、99年間，又因施用毒品案件，先後經法院判處徒刑確定在案，有其前案紀錄表在卷可稽，被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5年以內再犯施用毒品罪，是其本次犯行已不合於毒品危害防制條例第20條第3項「五年後再犯」規定（最高法院95年第7次刑事庭決議參照），依法應予訴追處罰。

三、論罪科刑： ㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告竟持以施用，故核其行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用前持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告前因施用毒品案件，分別經本院101年度上訴字第720號、707號、1049號各判處有期徒刑9月、7月、8月確定，上開3案嗣經本院以102年度聲字第265號裁定應執行刑有期徒刑1年9月確定。

其又再因施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第228號判處有期徒刑9月確定，上開案件接續執行，於104年2月11日因縮短刑期假釋付保護管束，至104年4月24日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢之事實，此被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，被告屢次吸毒經判刑後仍然不改，足見其對刑罰反應力甚弱，故應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、駁回上訴的理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開實體法規，以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，前因施用毒品犯行歷經觀察勒戒及法院判處罪刑確定，仍未能戒絕毒品，再犯本次施用第一級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，惟施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並念其犯後始終坦承犯行，態度尚屬良好，犯罪手段平和，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性非高，兼衡其國中畢業之智識程度，從事版模工，月收入新臺幣2、3萬元，未婚無子女，獨自1人居住，經濟狀況尚可等一切情狀，量處有期徒刑9月，本院核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告提起上訴意旨稱：其伊已坦承犯罪，並說明犯罪之經過，已成立自首，且伊配合警方指證上游因而查獲上手，原審量處有期徒刑9月，顯然過重云云。

惟查，本件是警方於107年3月29日查獲張嘉凰持有毒品，疑似有販毒情事，遂對張嘉凰0000000000號行動電話聲請通訊監察，於監聽期間發現張嘉凰以上開電話與被告的0000000000號電話有大量通話，其中通話語意涉及毒品交易，且被告有多次吸毒前科，警方即懷疑被告有施用毒品，乃向檢察官聲請尿液鑑定許可書，帶同被告至警局驗尿而查獲。

又本件是以通訊監察查獲毒品上游張嘉凰販毒予被告吸食，並非被告供述而查獲毒品上游，被告亦無指證其他毒品上游等情，有嘉義縣警察局水上分局108年3月4日嘉水警偵字第1080004540號函及檢附的偵查報告、職務報告、監聽譯文等資料在卷可稽（見本院卷第71-89頁），可見警方早已有確切證據而得有合理懷疑被告施用毒品之情，被告縱然有向警方承認犯罪，充其量亦屬自白而已，並不符自首減刑之規定。

另警方因監聽而得知張嘉凰販毒予被告吸食乙情，已如上述，並無因被告供述而查獲上游之情，被告主張其有自首及因供出來源而查獲毒品上游等情，即屬無據。

另按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。

查原審已依被告犯罪的情節及被告犯行之惡性、所生之危害，併斟酌被告犯後態度、素行、智識程度、工作家庭狀況等情狀而為量刑，又毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，被告已有多次吸毒被判刑的前科紀錄，則原審僅量處有期徒刑9月，仍在低度刑之列，並無過重之虞。

綜上，被告以上開理由提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。