臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,279,20190530,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第279號
上 訴 人
即 被 告 林鑑鏞
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度訴字第564 號中華民國107 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第5705號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林鑑鏞共同犯轉讓第一級毒品罪，共兩罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑捌月。

未扣案之門號0000000000號手機壹支（含其內SIM卡壹張）沒收之。

事實及理由

一、犯罪事實林鑑鏞與蕭惠倫（另經判處罪刑確定）共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別為下列犯行：㈠於民國105 年2 月23日8 時至10時許，蕭惠倫指示林鑑鏞前往轉讓海洛因給李易書，於同日10時15分許，林鑑鏞便攜蕭惠倫交付之海洛因至嘉義市○○街、○○○路交岔路口，無償轉讓重量不詳之海洛因1 小包（尚無證據證明達淨重5 公克以上）給李易書。

㈡於105 年3 月1 日晚上9 時38分許，蕭惠倫又得知李易書施用海洛因之需求，於同日晚上9 時44分許，以電話指示林鑑鏞前往轉讓海洛因給李易書，於通話完畢約30分鐘後，林鑑鏞攜帶海洛因至嘉義市體育場附近之路邊臭豆腐攤，無償轉讓重量不詳之海洛因1 小包（尚無證據證明達淨重5 公克以上）給李易書。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上述犯罪事實，有蕭惠倫、李易書之供證筆錄可參，並有蕭惠倫之通訊監察書、通訊監察錄音譯文可憑，復有被告於偵查及原審之自白筆錄可佐。

被告於上訴狀對上述犯罪坦白承認，其自白與上述證據資料大致相符，可信可採。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由㈠被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

其持有第一級毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與蕭惠倫就上述犯罪，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。

㈡被告前因施用毒品案件，經原審以102 年度訴字第129 號判處有期徒刑8 月確定，於103 年2 月10日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖為累犯，然參酌司法院大法官釋字第775 號解釋，被告於本案僅屬代轉毒品之犯罪性質，且轉讓目的僅供解癮施用，又數量不大，犯罪情節尚屬輕微，不應貿然加重其刑，爰兩罪均不予加重。

㈢被告於偵審中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，兩罪皆減輕其刑。

㈣被告、辯護人認被告犯罪情節輕微，情輕法重，應適用刑法第59條之規定，酌減其刑。

然被告所犯轉讓第一級毒品罪，其轉讓數量雖難認甚多，應係僅供李易書施用，然轉讓第一級毒品罪之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，被告又有前述的減刑事由，本院認為減至有期徒刑6 月，已無科以最低刑度猶嫌過重，而有必須再適用刑法第59條規定酌減，以衡平重刑過苛之必要，被告、辯護人所陳，本院不採。

四、撤銷改判之理由原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，然原審可能漏未注意到犯罪主要角色蕭惠倫之共同轉讓海洛因行為，業經原審法院於106 年11月30日以106 年度訴字第524號刑事判決判處有期徒刑各8 月，被告於本案僅居於代轉之次要角色，犯罪情節較蕭惠倫輕微，原審又未及注意到司法院大法官釋字第775 號解釋，依刑法第47條第1項之規定，加重被告刑度，以致於量處被告有期徒刑各8 月之刑度，與主要角色蕭惠倫之刑度相同，未免違反罪刑相當原則及平等原則，難謂妥適，本院無從維持。

被告上訴指原審量刑過重，為有理由，本院予以撤銷改判。

五、量刑本院審酌被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，被告犯罪情節僅係依蕭惠倫之命，攜帶海洛因交付李易書供其施用，數量不大，雖滋長海洛因之擴散，但犯罪情節及所生危害均屬輕微，再參被告犯罪之動機僅係聽命行事，其國小畢業之智識程度，與配偶同住，配偶罹患乳癌（有診斷證明書等可參），尚須被告照養，並其前從事葬儀社工作等一切情狀，各量處如主文所示之刑，再參其所犯各罪罪質相同，情節相當，爰定其應執行刑如主文所示。

未扣案之門號0000000000號手機1 支（含其內SIM 卡1 張），乃被告於犯罪事實欄㈡用以與蕭惠倫聯繫共同轉讓海洛因之用，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

七、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項，作成本判決。

八、本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官姜智仁於原審實行公訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。

中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。