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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第289號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 林秋合
選任辯護人 張育瑋律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴字第88號中華民國107年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第741號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林秋合明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年6月1日晚上7時44分許起至同日晚上8時32分許止，以其所持用之0000000000號（下稱本案門號）行動電話（未扣案）與張良煌所持用之0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，於105年6月1日晚上9時許，委由某真實姓名、年籍均不詳之男子，在雲林縣○○市○○棒球場附近之○○○美容坊旁，販賣毛重約18公克之甲基安非他命予張良煌，張良煌於取得前揭甲基安非他命後，即將新臺幣（下同）6,000元之價金交予該名男子。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。
次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，同法第154條第2項亦有明文。
而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品犯行，無非以證人張良煌於警詢、偵查中之指證及如附表所示之通訊監察譯文為主要論據。
訊據被告固不否認有於上開時間、地點，與張良煌為如附表所示通話內容之事實，惟堅決否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：另案監聽所得之證據不能做為證據，本件沒有依規定在7日內補陳法院，當然不能作為證據等語；
辯護人則為被告辯以：公訴人起訴被告所使用之另案通訊監察譯文，因為通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項規定應於7日內陳報法院，該通訊監察譯文因執行機關未於發現後7日內補行陳報法院，故無該條項但書之適用；
且證人張良煌之證述前後不一、不可採信；
此外，本件無補強證據，應為被告無罪之諭知等語。
四、經查：㈠本件之監聽錄音及其譯文，無證據能力：⒈依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。
但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，103年1月29日增修、同年6月29日生效之通保法第18條之1第1項定有明文。
另按本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。
本法第18條之1第1項但書所定之發現後七日內，自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算。
執行機關為報告時，應以書面載明下列事項，報由檢察官陳報法院審查：一、本案通訊監察之監察對象及涉嫌觸犯法條。
二、該其他案件之內容。
三、該其他案件之內容與實施通訊監察之案件有關連性或為本法第五條第一項所列各款之罪之理由，通保法施行細則第16條之1亦定有明文。
故於通保法新法施行後，就另案監聽之內容，若未符合但書之規定於7日內補行陳報並經法院審查認可，即不得作為證據，係採法定排除，而不得權衡作為證據。
⒉查本案檢察官引為證據使用之被告與張良煌間之通訊監察譯文，乃員警偵辦凃書榮等人販賣毒品案件，針對凃書榮等人持用之本案門號及0000000000號行動電話聲請通訊監察，於105年5月23日通訊監察過程中發現本案門號非凃書榮持用，已更換為其他不詳年籍之男子持用，至105年5月28日之譯文，發現本案門號由綽號「秋合」男子持用，後經調閱毒品人口資料及執行該案收網，凃書榮及相關藥腳等人到案，確認本案門號由被告所持用，而本案並未依通保法第18條第1項規定於發現後7日內陳報法院並經法院認可等情，有雲林縣警察局斗南分局107年4月26日函暨所附107 年4 月22日員警職務報告、原審法院105 年聲監續字第523 號通訊監察書（起訴書證據清單欄誤引用原審法院105 年聲監續字第650 號）影本各1 份附卷可稽（見原審卷第175-179 頁），檢察官復未於發現被告犯行後7 日內補行陳報原審法院，則依前揭說明，本件就被告涉嫌販毒予張良煌部分之監聽錄音及其譯文，既屬未依法陳報法院之另案監聽所得證據，其在本案自無證據能力而不能作為認定被告不利事實之依據。
上開監聽錄音及其譯文既無證據能力，就其內容及如何與卷內其餘事證相互勾稽，而是否足以證明被告被訴犯罪事實，均屬無庸贅論，併予敘明。
㈡按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第1705號、102年度台上字第2227號判決意旨參照）。
查證人張良煌於警詢、偵查中雖一致證稱：我有於附表所示時間與被告約定交易安非他命，嗣後被告請一個小弟拿半兩甲基安非他命給我，我給該小弟6,000元，有完成交易等語（見警卷第9、10頁；
偵卷第69頁），並證稱：二人電話中提到要找兒子，取半個，係指要拿半兩安非他命等語（見偵卷第69頁）。
惟其於原審審理時則證稱：我打過去說要找我兒子，是土龍（即凃書榮）帶我最小的那個兒子到林秋合那邊，我要去載回來等語（見原審卷第322-324頁），對於其餘譯文中其向被告稱「我要娶半個」等語，則稱已經很久忘記了等語（見原審卷第324頁）。
本院審酌張良煌指證被告販賣毒品等情，前後證述不一，足認證人張良煌指稱被告對其販賣第二級毒品甲基安非他命之指訴，已非無瑕疵可指；
此外，上開通訊監察錄音及譯文，均已無證據能力而不得作為認定被告不利事實之依據。
五、綜上所述，檢察官所指被告所涉販賣毒品之犯罪事實，除證人張良煌有所瑕疵之指訴外，既無其他事證可佐證被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，顯然本件依據檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指犯罪事實之程度，被告之犯罪自屬不能證明，原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。
六、檢察官上訴意旨以：通保法第18條之1第1項固明文規定「不得作為證據」，然並未明文排除權衡法則的適用。
再從目的性解釋以觀，偵查階段具有浮動性，特定人是否具有犯罪嫌疑，通常無法從單一的證據來判斷，猶須參照其他證據才能夠發現該證據之價值所在。
而檢察官或警察都不是神，不可能精準地預知每一樣證據在將來會不會成為其他案件的證據。
是以，要求資訊量有限的檢察官或警察於發現另案證據後，於七日內補行陳報法院，在實務上必然有所侷限。
倘若排除權衡法則之適用，一律不得作為證據，勢將造成公共利益之過度減損云云。
惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。
次按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。
但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。
通保法第18條之1第1項亦定有明文。
是通保法既已就證據能力為特別規定，自屬刑事訴訟法第158條之4 前段之「法律另有規定」；
且103 年1 月29日修正公布通保法第18條之1 ，已明定除符合但書補行陳報外均不得作為證據，係採法定排除，不得權衡。
是就未依法定程序另案陳報之通訊監察錄音及譯文，自無依刑事訴訟法第158條之4 再行權衡而使已排除證據能力之證據取得證據能力之理。
查本件通訊監察錄音及譯文係屬另案監聽，業經認定如上，檢察官就本件被告此部分涉嫌犯罪之事實，既未及時陳報法院並附卷，依上揭規定及說明，自不得作為證據。
又受通訊監察人於通訊監察開始時即為隱私權受侵害之對象，而與通訊監察之內容無關，檢察官上訴固指稱：本案倘若排除權衡法則之適用，認本案通訊監察錄音及譯文一律不得作為證據，勢將造成公共利益之過度減損云云，惟上揭條文既已就證據能力為特別規定並課以檢察官一定之責任應就另案發現之可能犯罪事實補行陳報，而程序正當性為法治國之基本原則，本院自不能反於條文文義就另案之通訊監察錄音及譯文再次予以權衡，是本件通訊監察錄音及譯文，無證據能力。
檢察官上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李承桓提起公訴，檢察官郭智安提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制）
本件被告不得上訴。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：本案通訊監察譯文
┌─────┬───────┬─────────────────┬──────────┐
│ 編號 │ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
├──┬──┼───────┼─────────────────┼──────────┤
│ １ │ ① │105 年6 月1 日│Ａ：0000000000號（林秋合）【受話】│出處：警卷第9 頁。 │
│ │ │晚間7 時44分許│Ｂ：0000000000號（張良煌）【發話】│ │
│ │ │ ├─────────────────┤ │
│ │ │ │Ｂ：在哪裡？ │ │
│ │ │ │Ａ：○○。 │ │
│ │ │ │Ｂ：我等下過去找你還是你要來找我？│ │
│ │ │ │Ａ：你來找我好了，我還沒要回去。 │ │
│ │ │ │Ｂ：要去哪裡找你？ │ │
│ │ │ │Ａ：棒球場○○○這。 │ │
│ │ │ │Ｂ：那我要過去再打給你。 │ │
│ │ │ │Ａ：好。 │ │
│ ├──┼───────┼─────────────────┤ │
│ │ ② │105 年6 月1 日│Ａ：0000000000號（林秋合）【受話】│ │
│ │ │晚間8 時14分許│Ｂ：0000000000號（張良煌）【發話】│ │
│ │ │ ├─────────────────┤ │
│ │ │ │Ｂ：我現在過去喔。 │ │
│ │ │ │Ａ：好。 │ │
│ │ │ │Ｂ：到那打給你喔。 │ │
│ ├──┼───────┼─────────────────┤ │
│ │ ③ │105 年6 月1 日│Ａ：0000000000號（林秋合）【受話】│ │
│ │ │晚間8 時19分許│Ｂ：0000000000號（張良煌）【發話】│ │
│ │ │ ├─────────────────┤ │
│ │ │ │Ｂ：大仔我要找我兒子，你知道嗎？ │ │
│ │ │ │Ａ：我知道，一樣啦。 │ │
│ │ │ │Ｂ：好。 │ │
│ ├──┼───────┼─────────────────┤ │
│ │ ④ │105 年6 月1 日│Ａ：0000000000號（林秋合）【受話】│ │
│ │ │晚間8 時32分許│Ｂ：0000000000號（張良煌）【發話】│ │
│ │ │ ├─────────────────┤ │
│ │ │ │Ｂ：我到了。 │ │
│ │ │ │Ａ：你要娶幾個？ │ │
│ │ │ │Ｂ：我要娶半個。 │ │
│ │ │ │Ａ：好啦，來○○○這。 │ │
│ │ │ │Ｂ：我到了。 │ │
└──┴──┴───────┴─────────────────┴──────────┘
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