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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第397號
上 訴 人
即 被 告 王明順
選任辯護人 洪千雅律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108 年度訴緝字第2 號中華民國108 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第3881號、107 年度偵字第3617號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於106 年12月26日12時50分許，以其持用之SAMSUNG 廠牌行動電話（內搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）與蘇嘉逢聯絡，並約定在雲林縣斗南鎮明昌里果菜市場見面，2 人隨即於當日12時50分通話後不久在該處見面，由甲○○販賣價值新臺幣（下同）1,000 元第一級毒品海洛因1 包與蘇嘉逢，蘇嘉逢當場給付現金400 元與甲○○，剩餘600 元則尚積欠未付。
嗣經警循臺灣雲林地方檢察署檢察官向臺灣雲林地方法院聲請核發通訊監察書，對甲○○使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察後，因而循線查獲上情。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查，本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人於本院審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第102-104 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。
二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據或證明力明顯過低之情形，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有關聯性，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見106 年度他字第1575號卷《下稱他1575號卷》第65-83 頁、第87-89 頁；
107 年度偵字第3617號卷《下稱偵3617號卷》第27-29 頁；
原審卷第58、102 、126 頁；
本院卷第100 、112 頁），核與證人即購毒者蘇嘉逢於警詢、偵訊證述向被告購買海洛因毒品之情節大致相符（見他1575號卷第9-18頁、第19-21 頁）。
且有搜索同意書、雲林縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第68-72頁）、原審106年聲監字第866號、106 年聲監續字第1243號、106年聲監續字第1341號、106年聲監續字第1500號通訊監察書暨電話附表 （見警卷第73-80頁）、證人蘇嘉逢之雲林縣警察局刑事警察大隊查獲毒品嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第83- 84頁）、蘇嘉逢指認與甲○○於斗南果菜市場交易海洛因之位置圖（見警卷第88頁）、0000000000之通聯調閱查詢單（見警卷第103頁）、如附表所示被告與購毒者蘇嘉逢之通訊監察譯文（通訊監察譯文內容、所在之頁次詳如附表所示）在卷及SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。
是被告上開自白均與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第1078號判決意旨參照）。
再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照）。
查：被告上開販賣毒品犯行，係收有金錢作為代價，並非無償提供，而被告本身亦有施用毒品之需求，此觀其臺灣高等法院被告前案紀錄表記載，於106 年間仍有因施用第一級、第二級毒品經觀察勒戒之紀錄即明，在毒品取得不易之情況下，本難認被告有何毫無獲利提供毒品與蘇嘉逢之可能，再徵諸蘇嘉逢於偵查中證稱，其因購買毒品而認識被告，只知道被告外號為「大仔」，不知道本名等情（見他1575號卷第12頁），亦可見被告與蘇嘉逢並非熟識，並無出於交情隨意交付毒品與蘇嘉逢之可能，況被告於接獲蘇嘉逢如附表所示來電後，另駕駛車輛前往交易現場，此為被告所承認，亦與證人蘇嘉逢證述相符（見他1575號卷第16頁、第69頁），顯見被告為完成本件交易，除取得毒品之成本外，另需負擔油費等支出，以其等無任何特殊交情，實難認被告有未獲取利益而轉交毒品之可能，是依客觀之社會環境、情況及人證等證據資料，本件被告之營利意圖，堪以認定。
㈢綜上所述，本件事證已經明確，被告之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。
核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因公共危險案件，經原審以105 年度六交簡字第282號判決判處有期徒刑2 月確定，於105 年11月21日執行完畢，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
惟刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文），本件被告雖有累犯之情形，然經本院調查後，因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑（另有如下所示減刑事由），於法定刑度範圍內，就被告本件犯罪情節已得以合理評價，並無評價不足之情形，尚無就法定最低刑度再予加重之必要，況且上開構成累犯之前科紀錄，屬公共危險罪，與被告本件販賣毒品並無同質性，加重其刑無益於被告本件犯罪之矯正或將來再犯之預防，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，本件被告所犯之罪，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查本案被告於偵查、審理中均自白確有為本件販賣海洛因以牟利之事實，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，而應減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，其立法意旨重在鼓勵具體供出上游販毒者，俾資追查前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫。
查本件確有因被告之供述而查獲毒品來源，此有雲林縣警察局107 年12月20日雲警刑偵二字第1070051957號函略稱：「甲○○於107 年2 月7 日在刑事警察大隊警詢筆錄供稱所販賣之一、二級毒品均向上游某甲（詳卷）所購買轉賣，案經本局於107 年3 月30日往雲林二監借詢某甲，某甲坦承販賣一級毒品予甲○○之犯行。」
等語在卷（見原審107 年度訴字第1043號卷第151-156頁），且該某甲復因販賣第一級毒品罪經原審判處罪刑，有原審判決附卷足據（見本院卷第83-96 頁），是被告應符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰依法減輕其刑。
又按「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。
但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，刑法第66條、第71條第2項分別定有明文。
本件被告販賣第一級毒品，同時具有毒品危害防制條例第17條第1 、2 項所規定之減刑要件，因該條例第17條第1項係規定「減輕或免除其刑」，而該條例第17條第2項則僅規定為「減輕其刑」，其所得減輕之刑度較少。
是於同時適用該2 項規定減輕其刑時，是就該等部分自應先依該條例第17條第2項規定減刑後，再依該條例第17條第1項規定遞減之。
㈤辯護人認為本件有刑法第59條規定酌減其刑之必要部分云云。
然按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。
刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判決、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。
本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第一級毒品犯行，影響社會治安。
再者，被告所示販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定遞減輕其刑後，其最輕法定本刑可減至有期徒刑5 年（依毒品危害防制條例第17條第2項減至有期徒刑15年，再依同條第1項可減至三分之二，則為有期徒刑5 年），經查已無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，是自無適用刑法第59條規定再予酌減其刑之必要。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告早於82年至85年間即有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例之犯罪紀錄，於106 年間又因施用毒品案件經觀察勒戒，並於同年犯本件販賣毒品案件，顯見被告未曾斷絕沾染毒品，與毒品犯罪牽連不清。
本院並考量被告本次轉讓之數量尚微，賺取利益為400 元，犯罪情節並非重大；
從事勞動工作，自陳收入不穩定；
育有兩名子女，均未成年；
國中畢業之教育程度；
另有公共危險之犯罪紀錄，暨其坦承犯行之犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑5 年2 月。
且敘明：⑴被告所持用供本件犯罪所用之之SAMSUNG 手機（含門號0000000000號SIM 卡）1 支，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；
⑵被告本件販賣毒品所得，證人蘇嘉逢證稱交易金額為1,000 元，被告則辯稱，僅收取其中400 元，剩餘600 元尚未交付（見他1575號卷第69頁；
原審卷第131 頁），此外並無其餘證據證明被告實際收取金額為1,000 元，依罪疑唯輕原則，本件犯罪所得應認定為400 元，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。
被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云。
惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
經查原審就其刑之裁量，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度、生活狀況等情由，業經原審量刑時予以斟酌，業如前述。
被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，是被告之上訴核無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表：本件相關通訊監察譯文
┌──┬──────┬─────────────────┬──────────┐
│編號│時 間 │ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 註 │
├──┼──────┼─────────────────┼──────────┤
│ ⒈ │① │A ：0000-000000（甲○○） │通訊監察譯文出處： │
│ │106 年12月26│B ：0000-000000（蘇嘉逢） │他1575號卷第68頁。 │
│ │日12時25分【├─────────────────┤ │
│ │B 撥打給A 】│B ：喂大仔，我阿成的朋友，要到那裡│ │
│ │ │ 找你 │ │
│ │ │A ：那個阿成 │ │
│ │ │B ：北港 │ │
│ │ │A ：哦，你人現在那裡 │ │
│ │ │B ：我在北港 │ │
│ │ │A ：哦，不然你來斗南夜市 │ │
│ │ │B ：都在那嗎 │ │
│ │ │A ：沒有啦，斗南夜市，你知道嗎 │ │
│ │ │B ：斗南夜市我知道，之前我去的那地│ │
│ │ │ 方，果菜市那，我到打給你 │ │
│ │ │A ：好啦 │ │
│ ├──────┼─────────────────┤ │
│ │② │A ：0000-000000（甲○○） │ │
│ │106 年12月26│B ：0000-000000（蘇嘉逢） │ │
│ │日12時50分【├─────────────────┤ │
│ │B 撥打給A 】│B ：喂 │ │
│ │ │A ：喂你好 │ │
│ │ │B ：我啦，我在5 分鐘到 │ │
│ │ │A ：哦 │ │
│ │ │B ：一樣到果菜市那邊 │ │
│ │ │A ：對 │ │
│ │ │B ：我在5分鐘到，你要出來了 │ │
└──┴──────┴─────────────────┴──────────┘
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