臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,452,20190521,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第452號
上 訴 人
即 被 告 曹金治



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1433號中華民國108 年3 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第2980號、第3039號第3291號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、曹金治基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於：㈠107年6 月5 日7 時許，在臺南市○○區○○00之00號住處房間內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1 次；

㈡107 年7 月24日8 時許，在臺南市○○區○○00之00號住處房間內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1 次；

㈢107 年8月31日7 時許，在臺南市○○區○○00之00號住處房間內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣被告分別於107 年6 月8 日14時40分許、7 月27日14時許、9 月7 日9時38分許，至臺灣臺南地方檢察署觀護人室報到採集尿液，送驗均呈嗎啡陽性反應而查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局第三分局暨第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件被告曹金治雖於本院108 年5 月7 日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於108 年4 月19日合法送達被告居所，並由其本人親自收受，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第57頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，於本院審理時，被告雖經合法傳喚，但無正當理由不到庭，而檢察官對於本件判決所引用之前揭證據資料均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭。惟上開犯罪事實，業據被告於警詢及原審審理時均坦承不諱（見8678號警卷第1 至2 頁；

3821號警卷第1 至6 頁；

5835號警卷第1 至2 頁；

原審卷第73頁、第76頁），且經其同意於上開時間分別採其尿液送驗，其於事實欄一㈠、㈡、㈢所示時間之尿液檢驗結果均呈嗎啡陽性反應等情，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告暨尿液檢體監管紀錄表各3 份（見8678號警卷第3 至4 頁、3821號警卷第8至9 頁、5835號警卷第3 至4 頁）在卷可資佐證。

足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因有繼續施用之傾向，而轉送強制戒治，於97年1 月14日停止其處分而釋放出監，復於前述強制戒治執行完畢5 年內之97年間，因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第1512號判決有期徒刑2 年6 月，復經本院以97年度上訴字第1293號判決駁回上訴而告確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

是被告於「初犯」經強制戒治後，曾於5 年內再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，揆諸上揭說明，本案自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。

從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，故核被告於事實欄一㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用前持有海洛因之低度行為，應為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所為上揭3 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

又被告前因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第669 號判處應執行有期徒刑1 年確定，接續前案毒品、竊盜等數罪合併之應執行刑7 年5 月而執行，於104年10月5 日假釋，於106 年3 月19日假釋期滿執行完畢，有其前案紀錄表可稽，其於刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之本案3 罪，均為累犯，本院審酌被告前已因施用毒品案件經判處罪刑，仍不知徹底禁絕毒品，復再違犯本案3 罪，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌後，爰認應依刑法第47條第1項之規定均加重其刑。

叁、上訴駁回理由：

一、原審認被告分別犯施用第一級毒品罪共3 罪，其罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告前有數次施用毒品前科，仍再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，就其3 次犯行各量處有期徒刑8 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年。

二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。

從而被告上訴意旨以原審量刑過重為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官周盟翔提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日

附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。