臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,86,20190306,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第86號
上 訴 人
即 被 告 鍾耀平
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴字第909號中華民國107年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度毒偵字第1622號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鍾耀平基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年7月17日某時許，在雲林縣○○鄉○○村○○00○0號居處內，以將海洛因摻水置於針筒內，再注射入身體血管之方式，施用海洛因1次。

嗣鍾耀平於107年7月20日至臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）報到接受定期採尿，送驗呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經雲林地檢署檢察官自動簽分偵辦後起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第57-58、159頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第37-38頁，原審卷第55、62頁，本院卷第158頁），並有雲林地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、採尿具結書、採尿情形報告書（尿液檢體編號：000000000號，見偵卷第3-4頁反）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年8月8日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000號，見偵卷第5頁）各1份在卷可稽，足徵被告具任意性之自白與事實相符，堪以採信。

再被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月28日予以釋放，並由雲林地檢署檢察官以90年度毒偵緝字第152號為不起訴處分確定；

又於91年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，再由檢察官聲請強制戒治並提起公訴，由臺灣彰化地方法院以92年度訴字第9號判決判處應執行有期徒刑11月確定，並經裁定施以強制戒治，於92年12月12日執行完畢經釋放出所等情，此有雲林地檢署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1份（見偵卷第19-28頁反、第30頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

是被告於強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，雖其本件再度施用毒品之時間，在經強制戒治執行完畢釋放5年以後，然已不合於「5年後再犯」之規定，是被告再犯本件施用第一級毒品之罪，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議內容參照）。

本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及維持原判決之理由：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。

是核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡原審審理結果，認被告施用第一級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、施用毒品、侵占、竊盜等前科之素行，又被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、強制戒治、起訴科刑執行完畢，猶犯本案施用第一級毒品之罪，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；

而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙社會治安，毒害非輕，考量被告尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且犯後坦承犯行，態度尚佳，暨被告自陳因弟媳車禍身亡後，由其一人承擔處理家中事務而為本案犯行之犯罪動機，目前從事種植蕃茄工作，收入不一定，為國中肄業之教育程度，離婚，家中有母親需要被告扶養之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準為新台幣（下同）2,000元折算1日。

核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈢被告上訴意旨以：原審法院判處有期徒刑6月，固得易科罰金，然卻諭知如易科罰金以2,000元折算1日，稍嫌過重，被告今年所種蕃茄價格較去年為低，不知能否收回本錢，母親73歲，之前都是弟媳在照顧，然弟媳前一陣子因車禍過世，只能由被告來照顧，因此，家裡不能沒有被告，請求易科罰金之折算標準改以1,000元折算1日云云，惟查，被告就其收入及支出情形，固提出估價單82張及計算書15紙（見本院卷第67-151頁），然依上開資料，並無法認定被告無負擔原審所處刑度、易科罰金以2,000元折算1日之能力；

況被告最近一次於100年間因施用毒品入監執行，乃係先後經法院判處有期徒刑9月、8月，然原審審酌被告前述家庭狀況，為避免被告再次因判決有期徒刑7月以上刑期，不得易科罰金，勢必入監服刑所造成家庭之影響，乃諭知被告得易科罰金之有期徒刑6月，並於理由中敘明：「給予被告本案得以易科罰金之機會，但被告亦應珍惜，自重自愛，勿再碰觸毒品，否則日後因毒品入監服刑，勢所難免」。

經核原審對被告所處之刑度，甚為寬厚，且已衡酌被告上訴理由所述之家庭狀況，至被告上訴意旨稱原審易科罰金折算標準以2,000元折算1日，稍嫌過重云云，然易科罰金之折算標準涉及裁量權之行使，法院本有自由裁量之職權，而為折算標準之宣告，要不得任意指為違法，況原審既係因量處被告得易科罰金之有期徒刑6月，而諭知較高之易科罰金折算金額，亦與平等原則及比例原則無違；

若被告因一時收入欠佳無法一次繳納罰金，尚非不得檢附相關事證，向執行檢察官申請分期繳納易科罰金，或易服社會勞動，若此，原審欲避免被告再次接觸毒品及可兼顧家庭之目的，仍可達成。

因此，被告執上開事由提起上訴，請求本院就易科罰金之折算標準改以1,000元折算1日云云，核屬無據，不應准許。

綜上，被告提起本件上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅菱
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。