臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,侵上訴,1405,20200831,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度侵上訴字第1405號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 郁旭華律師（法扶律師）
上列上訴人因強制猥褻案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度侵訴字第44號中華民國108 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第13245 號），提起上訴，原審判決如下：

主 文

上訴駁回。

乙○○緩刑貳年。

事 實

一、乙○○自民國85年間起即因精神分裂症，經鑑定為中度障礙，致其於本件行為時辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，有顯然減低之情形。

乙○○於107 年7 月27日上午8 時20分許，進入位於臺南市○○區○○路某泰式按摩店內（地址詳卷），見甲○（代號0000000000號，年籍詳卷）、甲○之女（當時7 個月大）及甲○之配偶（年籍詳卷）依序躺在店內休息室裡通鋪上熟睡之際，竟基於乘機猥褻之故意，將自己全身衣物褪下，全身赤裸，雙手壓住甲○肩膀、跨坐於甲○身上，以此方式猥褻甲○得逞。

嗣甲○驚醒大聲尖叫，身旁之配偶聞聲而起，並當場將乙○○逮捕、報警，而悉上情。

二、案經甲○訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣台南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第264 頁，本院卷第154 頁），核與證人即告訴人甲○（警卷第6 至10頁）、證人即現場目擊者甲○之配偶（警卷第13至17頁）證述情節互核相符，並有臺南市政府警察局永康分局現場勘察紀錄表、刑案現場測繪圖、現場照片、勘察採證同意書、監視器翻拍照片、職務報告、被告身心障礙證明影本、臺南市政府107 年8 月16日函暨檢送被告身心障礙相關鑑定資料影本、衛生福利部臺南醫院107 年9 月26日函暨檢送被告病情資料影本、衛生福利部臺南醫院鑑定報告書、衛生福利部臺南醫院108 年6 月10日函文、嘉南療養院精神鑑定報告等在卷可資佐證（警卷第26、27、34頁，偵卷第34、35、37頁，原審卷1 第35至135 、225 至235 、243 頁，原審卷2 全卷，本院卷第115 至124 頁，偵卷證物袋），足見被告自白與事實相符，本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。

次按刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，係對於有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」猥褻，欠缺完整之意思能力，所設之特別保護規定。

倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式上似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為猥褻行為者，仍屬乘機猥褻行為（最高法院100年度台上字第1525號判決意旨參照）。

查本案被告乘甲○熟睡之際而對甲○為猥褻行為，核其所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。

㈡變更法條之說明：⒈按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪（最高法院96年度台上字第4376號判決、71年度台上字第1562號判例意旨參照）。

依此意旨，倘客觀上無法造成不能抗拒之結果，或僅是被害人自己認知之動機或原因，而非犯人所造成者，自不成立強制性交罪或強制猥褻罪，至於行為人所為是否構成其他之犯罪行為，仍應依證據具體判斷之。

⒉經查，本件被告係趁甲○熟睡之際，自行脫光衣物，壓住甲○雙肩並跨坐在甲○肚子上，對甲○猥褻得逞，業如前述，甲○不能抗拒之原因，係因熟睡所致，並非被告故意對其施以強制力所造成，依據前開判決要旨，自屬刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，與刑法第224條第1項強制猥褻之構成要件不符。

⒊再者，依證人即告訴人甲○證稱：我在泰式按摩店1 樓的休息室裡睡覺，早上8 點店裡的一多小姐因為9 點有客人所以先來上班，小姐有鑰匙，她把店門打開後就沒有上鎖，然後就到休息室來睡一下…等語（警卷第7 至8 頁），足認按摩店是營業場所，並非私人住宅，應無疑義。

公訴意旨認被告涉犯刑法第224條之1 加重強制猥褻罪，依前開說明，被害人不能抗拒之原因，並非來自被告施用強制力，自不該當強制猥褻罪，本件亦非侵入住宅或有人居住建築物為之，公訴意旨容有誤會，惟其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

㈢刑之減輕事由：⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。

⒉查被告自85年7 月9 日起因精神分裂症，鑑定為中度障礙迄今，並於90年9 月11日起因精神分裂症至臺南醫院就醫等情，有被告身心障礙證明影本（偵卷第37頁）、衛生福利部臺南醫院107 年9 月26日函暨檢送被告病情資料影本（原審卷1 第175 頁及原審卷2 全卷），原審囑託衛生福利部臺南醫院就被告本案行為時之精神狀態、是否因精神障礙或其他心智缺陷於影響其辨識能力等事項進行鑑定，鑑定結果認：被告診斷確定為「思覺失調」，發病多年後，認知功能退化，判斷力差，智能狀況減退…，闖入按摩店時，自認為只是肚子餓了要進去吃東西，事後均不記得關於按摩師之事以及幻聽干擾，亦無法理解為何自己會被抓到警察局。

由此可知，唐員因長期病情影響，致辨識其行為違法之能力顯著減低等情，此有衛生福利部臺南醫院108 年3 月11日函暨檢送鑑定報告書可參（原審卷1 第225 至235 頁），足見被告確有行為時因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低一情至明。

⒊辯護意旨雖質疑被告狀況已達刑法第19條第1項之程度，然經本院再次送精神鑑定，其結果為：⑴以本次鑑定所觀察，就「認知」（cognitive)準則，唐員能明確表達在未經對方同意下，觸摸對方身體是不對的，唐員先否認當時有女性在現場，後又表示有看到，但係天氣熱才把衣物脫掉，雖其說詞與警訊筆錄不一，但在整個過程中，應皆清楚妨礙性自主係違法行為，自己並沒有做過，故其辨識其行為違法之能力應無受損；

而就「控制」（volition）準則，唐員雖在鑑定過程中，仍有聽幻覺、誇大妄想干擾，並表示對於案情細節與就讀西點軍校、被派特殊任務，對外不能說而難以詳細描述，惟依據卷宗提示案發與後續偵訊過程，應未受到聽幻覺或誇大妄想的直接影響，例如被聽幻覺所指使或妄想內容直接影響而導致無法抗拒。

一般而言，「聽幻覺」對患者有整體的影響，不單純只是聽到，而是被迫或順從去達成此命令，因此可知此時聽幻覺必須具有一定影響力；

「妄想」對患者有整體影響，必須將周遭人事時地物等納入妄想系統，且被迫或順從做出某些行為，以符合妄想內容相關情節，唐員之聽幻覺與妄想皆無與其妨礙性自主行為有關，亦即其於案發當時，依應不致因精神疾病導致其無法依其辨識行為違法而行為；

惟唐員長期罹患思覺失調症，認知功能受損且呈現語文智商、行為智商有明顯落差之特徵，且鑑定過程中，精神症狀亦直接影響其陳述，綜合考量，其有可能在案發當時，因精神疾病導致依其辨識而行為之能力，受到精神症狀與所導致的認知功能減退所影響，而有顯著減損之情形。

而以馬克諾頓法則（M'Naghten Rule）：被告欲主張心神喪失（Insane) 的抗辯，則必須證明當時罹患心智疾病（Disease of Mind ) 致其理智欠缺（Defect ofReason )，且因此種欠缺致行為人無法知曉其行為之本質與特性（The Nature and Quality of Act ）、或縱係知其行為之本質及特性，然不知其行為錯誤（Wrong ），唐員在犯案過程中，顯然對於行為的本質與特性均能清楚理解。

就美國模範刑法典，唐員犯罪行為時，並未因精神疾病或缺陷以致缺乏感知其行為之犯罪性（錯誤性），但可能因精神疾病與其所導致的認知功能減退，而使其行為合乎法律要求之相當行為能力者之行為明顯減損。

⑵此外，針對唐員於病史記載中提及強迫症，依美國精神疾病診斷與統計手冊第五版（DSM-5 ）: 「強迫症」診斷準則為出現強迫思考、強迫行為或兩者兼具，其強迫思考為持續且反覆出現的一些想法、衝動或影像（例如: 怕髒、性衝動或影像），在困擾的症狀干擾時，有些時候個案的感受是侵入的、不想要的，且個案企圖忽略或壓抑這樣的想法、衝動或影像，或試圖以其他的想法或行動來抵銷；

而強迫行為則為重覆的行為（例如: 洗手、排續、檢查）或心智活動（祈禱、計數、重覆、默念），個案必須回應強迫思考或根據某些必須嚴格遵守的規則來被迫地做出這些動作，這些強迫思考或行為是費時，或引起臨床上顯著苦惱或社交、職業或其他重要領域功能減損。

回顧唐員之病史記載，雖有強迫症與強迫行為，但於鑑定過程中並無出現明顯反覆強迫思考與行為，以及個案否認於犯案時有反覆難以壓抑之性衝動或影像，因此推測犯案當時的行為並非其強迫症障礙所導致。

⑶唐員對案發當日妨礙性自主之行為表示有吃對方的糖果所以會不好意思，其後就看法院怎麼判，若有需要，能接受到臺南醫院住院，但不希望到其他醫院治療。

唐員於近期自衛生福利部臺南醫院出院後，仍受思覺失調症之精神症狀干擾，鑑定過程中亦有明顯精神症狀，此外，亦呈現「思覺失調症」之負性症狀如情感平板淡漠，社交退縮較少與人接觸，工作與人際關係功能受損，未來，若未穩定治療或持續進行精神醫療復健，可能因「思覺失調症」長期病程導致心智功能持續退化之可能，且過去唐員仍有病識感不佳導致藥物順從性受到影響之情形，雖目前在母親監督下可以服藥，但仍無法說出一天需要服用幾次、幾顆藥物，以及藥物的作用為何，未來若治療中斷或服藥間斷，仍有再犯之可能。

因此建議在刑後、刑之假釋、緩刑、赦免或緩起訴後，可安排適當處所，進行監護處分至少半年，除予以藥物治療協助其穩定精神症狀外，另對唐員施予身心治療及輔導教育，著重在突破否認、合理化等防衛，澄清再犯之動態高危險因子；

同時協助其確立人生目標與生涯規劃，教導正常兩性相處、身體自主與正確性觀念，以建立合宜的兩性平權、婚姻與家庭觀念，與修正認知扭曲，強化對被害人同理心與增進法律常識教育。

⑷此有衛生福利部嘉南療養院精神鑑定報告附卷可稽（本院卷第115 至124 頁），足見被告並未達到行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，僅屬該能力顯著降低，爰依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。

三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而論罪如上，並審酌被告為逞私慾，利用甲○熟睡而不能抗拒之情形下，對之為猥褻行為，不僅敗壞社會善良風俗，更對甲○日後人格發展及心靈健全產生負面之影響，所為實非可取；

兼衡被告高中畢業之智識程度、平時無業、與母親、妹妹同住、低收入戶之家庭及經濟並職業情況、全身赤裸壓在甲○身上之犯罪方法，甲○表示會害怕、不想與被告調解、厭惡被告之行為，以及被告犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準。

復說明：被告因患有「思覺失調」之心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，亦符合部分反社會人格之條件，被告經鑑定後，鑑定機關亦認被告再犯之可能性極高，故建議施以監護處分，有衛生福利部臺南醫院108 年6 月10日函可按（原審卷第243 頁），故認有令被告入相當處所，施以監護之必要，依刑法第87條第2項之規定，於執行完畢後，令被告入相當處所，施以監護1 年。

至於被告於監護處分期間，如情形已大幅改善，而無執行之必要時，被告隨時可向執行檢察官表達，由執行檢察官審核後，向原審聲請免其監護處分之執行等情（刑事訴訟法第481條第1項可參）。

本院經核原審認事用法並無違誤，量刑及監護處分亦屬妥適，應予維持。

㈡被告提起上訴，以其精神狀態已達到行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且無監護處分之必要云云，指摘原判決不當。

惟被告經法院送2 次精神鑑定，上開2 間專業精神醫院均表示其犯罪時僅有刑法第19條第2項辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低，未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且均建議被告應送監護處分，況被告於原審法院108 年度簡字第85號竊盜案件中亦判處監護處分1 年確定，有前科紀錄表可按，足見原審上開認定，並無違誤不當，被告上訴，為無理由，應予駁回。

四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表可按，因一時失慮，以致犯罪，犯後歷次坦承犯行，顯具悔意，考量被告長年特殊身心狀況，及被告本身沒有謀生能力，主要是依賴母親的照顧及社會福利，其為低收入戶（原審卷一第159 頁），因此除非讓被告入獄服刑，否則任何可以易科罰金的自由刑，實際上被處罰的，並不是被告，而是已經照顧被告到身心俱疲的母親，參以甲○亦表示若被告有病，希望能讓他接受治療等語（原審卷一第139 頁），足徵經此偵審程序及科刑教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條第2項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。