臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,侵上訴,1439,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
108年度侵上訴字第1439號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 乙○○


選任辯護人 何紫瀅律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度侵訴字第4號中華民國108年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第6618號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國106、107年間任職於嘉義縣某國小（下稱甲國小，實際名稱詳卷）擔任被害人A男（代號0000甲000000，95年生，真實姓名及年籍資料均詳卷）之級任導師，明知A男係未滿14歲之男童，竟利用帶領含A男在內之甲國小學生於107年5月8日（按：應係5月7日）起至同年月11日止前往嘉義縣另一國小（下稱乙國小，實際名稱詳卷）參加游泳營之機會，基於猥褻未滿14歲之人之接續犯意，在乙國小教室（按：應係宿舍）內，趁A男就寢之際，多次徒手伸入A男褲內撫摸、搓揉A男陰莖而為猥褻。

嗣因一同前往上開游泳營之甲國小老師何柏緯（起訴書誤載為替代役同事）於上開游泳營期間某天發現被告與A男抱在一起睡覺，覺得怪異，乃拍下照片，經輾轉傳送，為告訴人即A男之母B女（代號0000－000000A，真實姓名及年籍資料均詳卷）所知悉後詢問A男，始查知上情，因認被告涉犯刑法第227條第2項之猥褻罪嫌（起訴書原記載「被告涉犯刑法第227條第2項、第4項之猥褻罪嫌及性騷擾防治法第25條第1項之罪嫌」，然業經公訴檢察官當庭表示「起訴書證據並所犯法條欄二有關刑法第227條第4項及性騷擾防治法第25條第1項部分應係誤載」，見原審卷第181頁）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年度上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年度台上字第1300號、61年台上字第3099號判決意旨參照）。

三、起訴書認被告乙○○涉犯刑法第227條第2項之猥褻罪嫌，無非係以：㈠證人即被害人A男之指訴、證人即甲國小老師何柏緯之證述。

㈡B女所提出被告手抱著、腳夾著A男之照片1張（下稱系爭照片）。

㈢甲國小性別平等教育委員會（下稱甲國小性平會）之調查報告書等為其主要論據。

四、訊據被告固坦承於107年5月7日至同年5月11日帶領甲國小學生至乙國小參加游泳營期間，晚上均睡臥在A男旁邊，然堅詞否認涉有何猥褻犯行，並辯稱：大家在游泳營期間都是睡在乙國小宿舍房間大通鋪，男生睡一間、女生睡一間，我也是睡男生那間，但我沒有抱著A男睡覺，也沒有趁晚上睡覺時撫摸A男陰莖，系爭照片係何柏緯在游泳營期間某天中午拍的，當時我在跟另一個小朋友毛○詮玩搔癢，之後A男在我後面戳我，我就翻過去壓著他搔癢。

且觀諸㈠A男之證述，就其何時知悉遭被告摸陰莖一事，於原審證稱第一天就發現，惟此與其在偵查中所證係有一次醒來才知道，前後不一；

A男所述向被告表示不喜歡被摸後，後來曾遭處罰青蛙跳，亦與毛○詮證述A男未遭處罰者不合。

㈡依證人毛○詮、何柏緯之證述，被告與A男在系爭照片中係在互戳、搔癢或聊天，但A男卻證稱斯時其正在睡覺，所證顯然不實，且系爭照片中亦未見被告有對A男做何踰矩之舉，自無足作為本案之補強證據。

㈢倘若A男於游泳營期間每晚均遭被告猥褻，何以A男於游泳營期間仍主動靠近被告拍照，此足以反證被告確實沒有犯下本案。

㈣依證人何柏緯、毛○詮之證述，A男緊繃、不愉快之情緒與其開心一面所呈現之反差極大，其負面情緒狀況會持續至少半天至一天才會恢復正常，然證人何柏緯、劉于禎均證稱A男於游泳營期間並無異常，可見A男不利被告之證述有疑。

㈤床位安排是老師的權利，因為我班上有3位學生，所以，都安排在我周圍，因為A男與毛○詮愛聊天，所以我才會將我安排在二人中間，並非刻意要讓A男睡在我旁邊，本件僅有被害人具瑕疵指訴，無其他補強證據，應無法證明被告犯罪等語。

五、經查：㈠被告與A男於案發當時分係甲國小老師及學生，被告於107年5月7日至同年5月11日帶領含A男在內之甲國小學生至乙國小參加游泳營，期間住宿在乙國小宿舍，男生、女生各睡一間房間，房間均係大通鋪，被告將A男之位置安排在其旁邊，被告每晚均睡臥在A男身旁等情，業據被告自承在卷（見原審卷281至282、284至285頁），經核與證人即被害人A男證述之內容（見他字卷第15至17、21至23頁，本院卷第183至185、195頁）相符，上述各情，堪可認定。

㈡證人A男雖證稱：在乙國小游泳營期間，被告每晚都抱著我睡覺，還把手伸進去我內褲摸我生殖器，我有轉身，但被告還是繼續摸等語（見他字卷第23至27頁，原審卷第186、195、197頁）。

然證人A男就其如何發現被告撫摸其陰莖一節，先係於檢察官訊問中指稱：（問：晚上被告對你摸小鳥，你有何感覺？）我睡著沒有感覺，有一次，我醒來才知道他摸我小鳥。

（問：為何你稱，4天都有摸你小鳥？）早上時，被告會跟我說，「我摸你時，你轉到另外一邊，我再摸你時，你再轉到另外一邊」，說我的反應很好笑，他在玩我等語（見他字卷第25頁）；

嗣於原審卻證稱：我在第一天就發現被告摸我生殖器，我有被嚇醒，每天晚上被告摸我生殖器，我都有被嚇醒等語（見原審卷第197頁），前後證述顯相歧異，已非無瑕。

況依證人A男於原審所證：我本來是趴著睡，我感覺被告好像把我翻過來翻成側面，被告當時躺在我背後，他就把手伸進我內褲裡面摸我生殖器，被告一直摸，後來我就睡著，一開始被告摸的時候，我有再轉回趴在床上的姿勢，但被告手還是沒有伸出來，還是一直摸，因為被告手沒有伸出來，所以我身體沒有辦法完全趴在床上，被告摸我生殖器，我感覺很不舒服等語（見原審卷第186、195至196頁）。

依被告所述，其身高168公分，體重67公斤（本院卷409頁），身材並非高大，與A男當時將近155公分、60公斤之身高體重（參甲國小函覆之A男身高體重資料，見原審卷第129頁），相差並非懸殊，姑不論身材非屬高大之被告，側臥在身材相差非懸殊之A男背後，在此姿勢下，被告手部長度是否可以如A男所述，環繞過A男身體，撫摸側躺之A男陰莖，並跟隨A男閃躲姿勢，持續撫摸A男陰莖，一路到趴睡之姿勢，已有可疑。

且A男所述若屬實，其何以未嘗試再翻動身體以擺脫被告此猥褻之行為，反可在受此驚嚇、感到不舒服之情境下，仍默然睡去，此亦與一般常情有違。

是以，證人A男不利被告之指訴是否可採，並非無疑。

㈢又證人何柏緯原審證稱：A男有心事會比較壓抑，情緒反應變化很大，可能平常好好的，但會突然情緒緊繃或很不愉快，他這種情緒緊繃或不愉快會突然在很多人的場合表現出來，A男緊繃、不愉快之情緒與其開心的一面所呈現之反差很大，A男如果情緒緊繃或不愉快，此種負面情緒狀況至少會持續半天或到隔天才會恢復正常等語（見原審卷第208至209頁），及證人即甲國小學生毛○詮所證：A男曾經因為心情不好一整天都不想講話，A男心情不好有時候很快好，有時候會半天或一天都不講話，A男心情不好之原因我不知道，因為A男都不講等語（見原審卷第238至239頁），及被告所陳：A男如果不高興，會不高興很久，需要長時間安撫，之後才會好轉，有時候甚至一天都會悶悶不樂，如果比較嚴重甚至會持續好幾天等語（見原審卷第286頁），可知A男如遇有不愉快、不開心之事，其負面情緒會明顯表露在外人前，且往往會持續半天或甚至一天以上，倘若被告真有於上開游泳營期間每晚均對A男為前述撫摸陰莖之猥褻行為，衡情A男在此受驚嚇、不舒服之情況下，其不愉快之負面情緒狀況，應會明顯表露在外而為在場老師、學生所察覺，且應會對被告心存顧忌、盡量避免身體上之接觸，但A男在上開游泳營期間並未顯露心情不佳等負面情緒，此除據被告於原審審理中供述：A男在游泳營期間很開心，沒有發生悶悶不樂、情緒不佳之事情等語明確外（見原審卷第287至288頁），亦經證人毛○詮證稱：A男在游泳營期間沒有看起來不愉快或是怪怪的等語（見原審卷第229頁），證人何柏緯於原審審理中證稱：游泳營期間我沒有注意到A男精神上有什麼異狀，也沒有注意A男有無特意閃避被告等語（見原審卷第203、207頁），及證人即甲國小老師劉于禎證述：我有跟被告帶學生去乙國小參加游泳營，我沒有感覺到A男在游泳營期間有落寞、失落之情形，印象中有一天A男還有跟被告、我幾個老師一起外出買早餐，A男應該沒有不情願，途中他突然想到什麼事情還會主動跟我聊天等語（見原審卷第240至241、245至246頁）屬實。

另觀之卷附辯護人所提出甲國小師生於上開游泳營期間每天所拍攝之照片（見原審卷尾頁牛皮紙袋內刑事準備書二狀證物六），A男不管係個人獨照、或係與被告合照、或係團體合照，均笑容可見，也有主動湊近被告自拍之情形，並未見A男有何不開心、或係避免與被告身體接觸之情形。

職是，A男所為上開被告撫摸其陰莖乙節究否屬實，確有可疑，不宜遽採為對被告不利之認定。

㈣檢察官雖提出被告手抱著、腳夾著A男之系爭照片（見原審卷第293頁），欲證明被告確有環抱或腳夾A男睡覺，而認被告所辯沒有抱著A男睡覺等語不實。

惟查：系爭照片係證人何柏緯於前揭游泳營期間某天「中午」所拍攝，拍照斯時「被告與A男係在玩互戳、搔癢」乙節，業據被告供稱：這應該是去游泳營的第4天，那時候我本來在跟另外一個小朋友毛○詮玩搔癢，之後A男在我後面也戳我，我就把A男翻過去壓著他搔癢等語明確（見他字卷第124至125頁，原審卷第285至286頁），經核與證人毛○詮證稱：系爭照片是游泳營期間某一天中午拍的，我有在系爭照片裡面，照片中穿黃色短褲的人是我，躺在我旁邊那兩個人是被告與A男他們在玩，他們在玩互戳、搔癢，當時A男好像有笑跟叫，我沒有參與他們，那時候是被告戳我，不是我戳被告等語（見原審卷第227至228、233頁），及證人何柏緯證述：我有與被告一起帶隊至乙國小參加游泳營，但我是第2、3天才過去，系爭照片是我拍的，拍攝時間係午休時間，我當時看到被告與A男抱在一起聊天，被告有小聲在跟A男講話，毛○詮應該是想要參與他們聊天等語（見本院卷第199至200、203至204頁）大致相符，委係實情。

準此，系爭照片既僅係被告與A男在上開游泳營期間某天「中午」玩鬧之場景，自無足據為被告環抱A男睡覺一節之佐證，更無法作為A男上開指陳遭被告撫摸陰莖乙節之補強證據。

㈤檢察官又以證人何柏緯有於甲國小性平會及原審審理中證稱：5月10日當天下午是游泳課，我們會讓小朋友塗防曬，我們是前後各噴一圈，讓他們自己抹前面，找同學幫忙把後面抹一抹，但被告一開始就跟我們說A男不用，叫A男先不要噴，後來被告又私下問A男「你要不要塗防曬老師幫你塗？」，可是A男拒絕，所以A男那天就沒有塗防曬，被告沒有每天都試圖要幫A男塗防曬，我只注意到1次而已等語（見他字卷第152頁，原審卷第201、203頁），及證人A男於甲國小性平會及原審審理中所證：在游泳營那幾天被告都有主動要幫我擦防曬油，我每次都拒絕他，我不想讓他擦，我怕他又摸我，是學長幫我擦防曬油等語（見原審卷第51、187頁），因認A男於本案發生後即抗拒被告假藉塗抹防曬油之機會對其身體為親密接觸，A男此一異常狀況，可以佐證A男上開指訴被告猥褻之節為真。

惟查，證人何柏緯與A男就「被告於上開游泳營期間試圖幫A男擦防曬油之次數」、「A男最終有無擦防曬油」等節互核不符，而證人毛○詮、劉于禎亦證稱：好像沒有聽到被告有要幫A男塗防曬油的事情、沒有注意被告有去問A男要幫他塗防曬油的事情等語（見原審卷第231、243至244頁），被告是否真有藉機要幫A男塗抹防曬油，每次均遭A男拒絕之事，已非無疑竇；

加以觀諸上開游泳營最後1天107年5月11日拍攝之照片，A男既仍有與被告勾肩搭背拍照，照片中A男亦係笑容滿面、未見有何神情不悅之情形，則A男所為因怕再被摸，故被告欲多次幫A男擦防曬油，每次遭其拒絕之證述，是否可採，實有疑問，自難以憑此逕為被告不利之認定。

㈥證人B女於甲國小性平會申訴書中雖有提及：A男於案發後就悶悶不樂，變得更沉默寡言等語（見他字卷第143頁），然此與上開證人所證及前揭游泳營照片所顯現A男於上開游泳營期間係開心、無異狀之情形不符。

且本院依檢察官聲請，請戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）就A男於本案後，是否出現創傷後壓力症候群（PTSD）為精神鑑定，其鑑定結果為「..其自述國小四年級時吳男（被告）以A男皮膚不好為由，提議要幫A男擦藥，而邀請A男至其宿舍洗澡後，親自幫A男擦藥，並在過程中撫摸A男的生殖器。

A男表示至目前未有如對於該事件相關插入性的心像，或是提及相關事件時會出現明顯生理不適或驚恐的情緒反應，惟後續司法的處理相關流程讓其生活略感不便。

過往與目前A男睡眠及飲食皆正常。

且鑑定時心理測驗亦發現A男之魏氏兒童智力量表第五版（WISC甲V）顯示其語文理解智商九十五，視覺空間智商一〇二，流體推理智商八十五，工作記憶智商一一四，處理速度智商一二四，總智商九十六，整體智力表現方面，A男在魏氏兒童智力量表的結果顯示，A男的内在能力差距過大，不建議參考全量表智商。

指數分數層面，A男的處理速度相較於同齡青少年屬於優秀之範圍，工作記憶屬於中上範圍；

視覺空間與語文理解屬於中等範圍；

流體推理屬於中下範圍。

結果顯示A男在思考、判斷與表達能力相當於同齡青少年之表現水準。

而A男填答中文版事件衝擊量表更新版（IES甲R）之總分為5分，未高於切截分數，顯示A男目前所感受到該事件帶來之衝擊引發的反應未明顯高於對照組之表現。

綜合上述鑑定與衡鑑結果顯示，認為A男目前臨床上並不符合精神醫學上創傷後壓力疾患（PTSD）之診斷。

然而A男自述導師這樣的行為讓其感到不舒服，並曾為此不想去上學。

A男表示事件使其變得寡言與較不樂觀，當有不愉快時傾向壓抑。

A男國一時曾因課業壓力出現一次自傷行為（使用美工刀割手），雖目前生活少有感到開心的時刻，但情緒尚平穩，未再有自傷想法與行為。

且鑑定時心理測驗亦發現其母填答的6至18歲兒童行為檢核表（CBCL）結果顯示，在症狀量尺方面，A男的整體問題屬於臨床範圍；

其中内化行為問題屬於臨床範圍。

A男的焦慮/憂鬱、退缩/憂鬱屬於臨床範圍；

身體抱怨屬於邊緣範圍。

在精神疾病診斷與統計手冊（DSM）量尺上，其母觀察A男在情感問題與焦慮問題屬於臨床範圍。

顯示根據其母的觀察，A男的焦慮與憂鬱之表現明顯高於同齡青少年。

故認為A男在案發後應有部分憂鬱症狀。」

，亦有該醫院精神鑑定報告書在卷可查（本院卷第355甲357頁），可見A男在案發後出現部分憂鬱症狀，並未因此出現創傷後壓力疾患症狀。

參以上述鑑定報告內容，顯示A男生活壓力之來源，尚有課業等壓力，而A男復於本件案發前夕即有因父母吵架、離婚等事而情緒低落、哭泣之情形，有被告與B女於107年4月25日之LINE對話紀錄影本可佐（見原審資料保密卷第403頁），故造成A男心情鬱悶、沉默寡言之因素多元，且A男又未出現創傷後壓力疾患症狀，故B女有關A男本事件後之心情狀態，並無法佐證A男不利被告之證述為真實。

㈦至甲國小性平會之調查報告書（見他字卷第143至155頁）雖認定被告涉有對A男為性騷擾犯行，該甲國小性平會重啟調查報告書（見原審卷第45至96頁）雖認定被告涉有對A男為性侵害犯行，然其調查結論係行政調查，並非法院確定判決，自不拘束本院之判斷，自難以之作為補強證據。

六、綜上所述，本案被害人A男指述被告對其為上開猥褻行為之內容，既仍有許多疑點未能經由卷附客觀證據資料印證，復乏其他適當可資補強之證據，足以確信其指訴與事實相符，自難遽認被告有對A男為上開猥褻行為，本案檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

七、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯罪無法證明，因而為被告無罪判決，其認定並無不當。

㈡檢察官上訴意旨略以：被害人A男當時僅為國小五年級學生，大腦仍在發展中，與一般成年人記憶力尚有差距，故其何以發現被告摸其陰莖乙節，所述雖有不一，但可能係因年紀尚小，記憶能力不足，將數日不同情節混為一談所致，不能以此即認其指訴有瑕疵；

又A男雖在游泳營期間，均有笑容，並未見何不開心、躲避被告之舉動，但這或係因其為原住民小孩，個性單純、友善或樂於與人接近所致。

而且依照證人汪瑪麗、何柏緯之證述，被告與A男在案發前感情甚篤，加以被告又未對A男有何強暴、脅迫手段，因此，A男縱遭被告為猥褻行為，亦可能因其單純、善良之個性及之前與被告累積之情感沖釋下，未出現與一般被害人相同之反應。

況且，被告亦稱：A男應該是一個誠實的小孩等語，則具有誠實性格，且與被告感情甚篤之A男，應無誣陷被告之可能為由，認原判決未斟酌上述各情，即認A男指訴不可採，而對被告為無罪判決，其認定應有不當，上訴請求撤銷原判決，另為適當合法之判決。

㈢惟查，本案被害人A男指訴被告對其為上開猥褻行為之內容，除就其如何發現被告摸其陰莖乙節，所述不一外，其所述被告如何摸其陰莖之過程，亦與常情有違（詳五㈠所述，本判決第4頁），其指訴確有瑕疵。

又遭他人為性侵害或身體傷害之被害人，對加害者產生恐懼、厭惡與逃避之狀態，此方為一般人面對他人傷害之正常反應，無此反應者，方為特殊情況。

依證人毛○詮、何柏緯之證述，A男並非不會將內心不悅展現於外之人，其面對挫折、傷害之反應，與常人無異，因此，原判決以A男在上述游泳營期間，未出現難過，或拍照時刻意躲避被告等行為，均可開心與被告、同學合照、相處，認A男不利被告證述之憑信性有疑，並無不當。

況且，如前所述，本件卷內除被害人A男指訴外，並無其他補強證據可以佐證，其訴訟證明程度本即有不足，而檢察官上訴意旨所列事項，均僅在指摘原判決認A男指訴有瑕疵為不當，並未說明縱A男指訴可採，尚有何證據可資補強而得證明被告犯行達一般人可確信為真實之程度，因此指摘原判決認定不當，並無理由。

㈣綜上，檢察官上訴以前開事由指摘原判決認定被告犯罪無法證明為不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖俊豪提起公訴，檢察官吳明駿提起上訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。
被告不得上訴。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日