臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,侵上訴,32,20190313,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度侵上訴字第32號
上 訴 人
即 被 告 蔡秉紘
選任辯護人 鄭家豪律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院107年度侵訴字第31號中華民國107年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度調偵字第757號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年柒月。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、乙○○與代號0000甲000000號成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）為大學同班同學，並均居住於址設臺南市永康區之外租學生宿舍（地址詳卷）。

A女於民國105年11月14日凌晨1時許，因心情不佳，遂前往乙○○位於宿舍0樓之寢室聊天，期間二人一同飲用乙○○先前購入之萊姆酒數杯。

A女於飲酒後，因不勝酒力，呈現茫醉而不能且不知抗拒之狀態，乙○○見狀當可預見A女因酒醉而意識之辨別能力顯著減低，可能欠缺性自主之決定能力，仍本於縱係利用A女上開情狀而為性交，亦不違背其本意之不確定故意，褪去A女與自身之衣物，以其陰莖插入A女陰道之方式為性交行為得逞。

嗣經A女報警處理，而查悉上情。

二、案經A女訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

而性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項、性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦分別規定甚明。

查上訴人即被告乙○○所犯刑法第225條第1項之罪，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，本案判決事實欄及理由欄內關於A女（代號0000甲000000號）之真實姓名、年籍、住居所等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，以代號稱之，僅記載為A女，註明真實姓名、年籍詳彌封證物袋內之代號與真實姓名對照表，以符合前揭性侵害防治法之規定，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（本院卷第74甲76、143甲144頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第142頁），核與證人即告訴人A女（見偵一卷第6甲7反，原審卷第107甲141頁）、證人B男（見偵一卷第35甲36頁，原審卷第142甲175頁）之證述情節相符，並有臺南市政府警察局永康分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果（見警卷第13甲14頁）、告訴人之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見警卷第31頁彌封袋）、內政部警政署刑事警察局105年12月27日刑生字第1058013719號鑑定書（見偵一卷第11甲12反）、性侵害真實姓名對照表各1份（見彌封卷第3頁）、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見警卷第15甲25頁，偵一卷第18甲32頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

㈡按刑法第225條之乘機性交罪，其所謂利用其他相類似之情形，不能或不知抗拒而為性交猥褻者，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因酒醉、昏睡、藥物或其他因素，致其意識之辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一種無可抗拒之狀態，而為性交之行為而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限（最高法院99年度台上字第1239號判決意旨參照）；

且縱係因被害人自己之行為致此情形者，對其乘機性交者仍不能排除本條之適用（最高法院98年度臺上字第5038號判決意旨參照）。

是所謂「不能或不知」抗拒，重在被害人對外界事務顯然欠缺識別能力，而於性交行為之時無同意性交之能力，以致無能力或根本不知去抗拒行為人之性侵害行為，即足當之，而無需陷於至完全喪失意識之狀態，而對外界事務毫無感知。

經查，告訴人於案發飲酒後，不僅有哭泣、打人等反常行徑，且其頭部多次碰撞地面，又認為其與被告共同認識之女性友人在場，是擁抱該女性友人，並持續對被告稱呼不在場之女性友人姓名，直至案發後仍不斷向被告確認該名女性友人是否在場，足見告訴人於案發時飲酒後，已出現感官知覺偏差、行動控制能力顯著下降、平衡機能失調以致身軀搖晃、步態不穩而多次倒地撞擊頭部等情狀，且顯然無法區分現實與想像，意識也處於混亂渙散之狀態，堪認告訴人於案發時確實已因酒醉，對外界事務欠缺識別能力，至不能且不知抗拒被告所為性交行為之程度，應可認定。

㈢綜上所述，被告於上開時、地，趁告訴人酒醉而不能且不知抗拒，對告訴人為乘機性交之犯行，洵堪認定。

是本件事證明確，應依法論處。

二、論罪、科刑：㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院101年度台上字第5900號判決意旨參照）。

本案被告見A女已因不勝酒力，呈現茫醉而不能且不知抗拒之狀態，竟起念利用此情狀對A女性交得逞，核其所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

㈡按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域（最高法院104年度台上字第277號判決意旨參照）。

又刑法第225條第1項乘機性交罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，與同法第221條第1項強制性交罪之法定刑相同，然強制性交罪之犯罪手段多係行為人藉強暴、脅迫之方式壓制被害人，此種方式對於被害人之生命、身體造成莫大之威脅，精神上亦受到極度之恐懼，若係以催眠術等方式使被害人不知或不能抗拒，亦係行為人以其行為主動造成被害人不知或不能抗拒之狀態，此與乘機性交罪僅係單純利用被害人因其他原因所導致之不知或不能抗拒狀態亦有所不同。

是強制性交罪相較於乘機性交罪，或造成被害人更大之傷害，或一為主動造成，一為單純利用既有狀態，兩者在不法內涵上顯然有所差異，所彰顯出之行為人惡性亦有所不同，從而刑法將乘機性交罪與強制性交罪之法定刑同定為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形下，若依犯罪情狀處以3年以下有期徒刑，即可收懲戒之效，並可達社會防衛及犯罪預防之機能者，應可審酌行為人之客觀犯行與主觀惡性，衡量其中是否有可憫恕之處，進而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使具體個案中之量刑能臻妥適，以符比例原則。

查被告為本件犯行時甫年滿20歲，智識及思慮難期周全；

又其無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，犯後於本院審理時終能坦承犯行，非無悔悟之心；

被告與A女業已成立訴訟上和解，且已全數支付賠償金額，A女亦表示對於緩刑諭知沒有意見，此據A女於本院審理時到庭陳述明確，並有和解筆錄在卷足憑，被告確已積極彌補A女之損害，亦可認定。

是本院斟酌上情，認被告行為時之主觀惡性尚非重大，其犯行應有可憫恕之處，如量處法定最低度刑即3年有期徒刑仍嫌過重，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

三、原審審理後，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告於原審判決後業於本院審理時與A女達成訴訟上和解，並全數支付賠償金額，復於本院審理時坦承一切犯行，此屬攸關被告犯後態度之量刑事項，且本院認前述情狀，已足以動搖原審判決之量刑基礎，原審未及審酌至此，所為量刑自非妥適。

被告上訴請求改量處較輕之刑，為有理由，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告利用A女酒醉而不能且不知抗拒之情狀，對A女為性交行為，造成A女身心受創，惟於本院審理時與A女達成訴訟上和解並全數支付賠償金額；

其並無任何犯罪紀錄，素行尚佳；

現就讀科技大學三年級夜間部，未婚，日間從事房屋仲介，正職，收入不穩定，工作沒有底薪，家裡有媽媽、姊姊，以及於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑典，惟已坦白認罪，深表悔悟，並與A女成立訴訟上和解，且已給付全部損害賠償金，A女亦對本院給予被告緩刑機會表示無意見，被告經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，並依刑法第93條第1項第1款之規定，於緩刑期間付保護管束。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳狄建提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅菱
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。