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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
108年度侵上訴字第581號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000B男（下稱甲男）
選任辯護人 林媗琪律師
趙培皓律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院106年度侵訴字第58號中華民國108年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第7736號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲男對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑貳年。
緩刑伍年，甲男應依約履行如附件所載第二期、第三期的賠償義務。
甲男於緩刑期內付保護管束。
事 實
一、0000甲000000B（下稱甲男）係0000甲000000 （民國99年8 月生，下稱乙女）之祖父，2 人具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係。
甲男明知乙女於下列時間就讀幼稚園，係未滿7歲（未滿14歲）之幼童，竟於105 年7 月前某時，利用乙女與其父同返居住之機會，在其位於臺南市安南區住處（地址詳卷）客廳中，基於強制猥褻之犯意，違反乙女之意願，以徒手撫摸乙女之下體及臀部方式，對乙女為猥褻之行為得逞。
嗣經乙女告知其母親（0000甲000000A，下稱丙女），而發現上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告於本院審理程序業已坦承犯罪（本院卷第378頁），且有下列證據可資佐證，被告的自白乃與事實相符，其上開犯行堪予認定：㈠被告於106年7月6日偵查中曾坦承：（在客廳你有沒有手伸進去摸乙女的下體？多少會摸到。
（為何乙女坐在客廳，你會把手伸進去她内褲裡面摸她下體？）7歲小孩有分男女嗎？我自己的孫子摸又沒關係。
（除了幫乙女擦屁股，你把手伸進去摸乙女下體的時候，乙女有沒有跟你說不要？）我在客廳是曾經有摸過乙女的下體及屁股。
（為何你要摸乙女的下體？）因為乙女坐在我腿上。
（你在何處摸乙女的下體及屁股？）都是在我住處的客廳摸的...她下課後就會在客廳。
（為何乙女跟你說不要，你還是摸？）她沒有跟我說不要，我沒有摸很久，只是摸一下子而已（偵卷二第7頁反面），並經原審勘驗被告上開偵訊筆錄，製作勘驗報告屬實（原審卷第80頁反面以下）。
㈡乙女的歷次證詞：⒈乙女於105年11月15日警詢時證稱：「（妳是不是有跟社工說過有討厭的人，那是誰？）我討厭爸爸家的阿公，因為他摸我屁股。
（妳有沒有問阿公說為什麼他要摸妳的屁股？）不知道，我跟他說不要摸，他還是要摸。
（妳知道屁股在哪裡嗎？）我知道屁股就是臀部。
（妳還記得是什麼時候的事嗎？）我不知道，我只知道我在看電視，在爸爸家的客廳。
（那時候誰在客廳？）那時候我跟阿公、妹妹在客廳看電視，阿公只有摸我的屁股，沒有摸妹妹的屁股。」
、「（阿公還有在別的地方摸妳嗎？）沒有，只有在客廳。
（最近阿公還有再摸妳嗎？）也有摸尿尿的地方...（妳記得是什麼時候嗎？）我不知道，跟摸屁股的時候一起摸的。」
等語（警卷第6頁以下）。
⒉乙女於105年11月15日偵訊時證稱：「（你會想阿公嗎？）不會。
（為什麼不會想阿公？）因為他會一直摸我的屁股。
（你說的阿公是爸爸的爸爸，還是媽媽的爸爸？）是爸爸家的阿公。
（你說你不喜歡爸爸家的阿公，是從什麼時候開始？）一直都不喜歡，我不喜歡他摸我尿尿的地方或是屁股。」
（偵卷一第11頁以下）。
⒊乙女於105年12月21日偵訊時證稱：「（你上次講你不喜歡阿公〔爸爸的爸爸〕？）對。
（媽媽家有阿公嗎？）另外一個，可是不會摸我屁股跟我那邊（摸著下體）。
（是爸爸家的阿公會摸你的屁股跟尿尿那邊嗎？）對。
（你現在都住在媽媽家？）對。
（住在媽媽家就沒有人會摸你對嗎？）對。
（爸爸家的阿公會摸你？）對，就是高○○（直接講名字）。」
、「我去念國小的時候就一直在媽媽家，就沒有人摸我。
（所以高○○阿公摸你屁股跟尿尿的地方，是你幼稚園的時候嗎？）對」、「（高○○阿公都是在哪裡摸你屁股跟尿尿地方？）爸爸家的客廳，阿公一直都是在客廳。
（阿公都怎麼摸你？）都是從屁股摸我」（偵卷一第18頁以下）。
⒋乙女於105年12月1日在原審暫時保護令調查程序時證稱：阿公會摸伊尿尿的地方，也會摸屁股，是在伊幼稚園、回家的時候，阿嬤不喜歡在客廳，喜歡在廚房看電視，阿公摸完伊之後才去找阿嬤等語（原審卷第101頁）。
⒌原審曾經將乙女送請衛生福利部嘉南療養院鑑定有無創傷後壓力症候群，該院進行鑑定後，出具107年9月25日嘉南司字第1070007961號函暨0000甲000000精神鑑定報告書（原審卷第91至95頁），該報告書記載乙女雖有注意力不集中之情形，但無影響其陳述真實性之精神疾病等語。
因此，乙女雖因年幼，依其認知能力尚無法辨別日期及時間，而無法確認特定之時點，僅能大概說明是念幼稚園期間、放學之後、在客廳看電視，惟其前後歷次指述，均有清楚指述被告在客廳摸其「屁股」及「尿尿的地方」等情，關於被害經過之重要部分，指述尚屬一致；
又乙女能分辨是「爸爸家的阿公」，不是「媽媽家的阿公」，亦是指稱特定之人，並無混淆之情形。
㈢其次，丙女於警詢及偵訊時證稱：乙女為伊女兒，是由乙女父親照顧。
於105 年8 月27日晚上幫乙女洗澡時，乙女說她尿尿的地方癢癢的，之後伊就順口問乙女「有誰摸你尿尿的地方」，乙女先講是爸爸，當時伊心想都是乙女爸爸幫她洗澡，再問除了爸爸之外還有誰摸過，乙女才告訴伊她爺爺即被告有摸過等語（警卷第14頁，偵卷第21頁）。
可見此事是乙女先表示「尿尿的地方癢」，丙女僅是順口詢問，其並無預想之人選或既定之答案，乙女即主動告知丙女上情，且當時乙女係先回答「爸爸」，亦足見丙女並無指示或教導乙女指證被告之情。
再者，丙女於偵訊時面對檢察官詢問：「本件你有無提告訴的意思？」，丙女亦回答：「請檢察官依法處理就好了」（偵卷第21頁反面），並沒有想故意入被告於罪，顯見乙女、丙女並無誣告被告之動機或想法。
㈣就被告與乙女同住期間，乙女均未向其父親反應過此事部分，經查：乙女之父親經由丙女、小學老師告知，因而知悉此事後，曾詢問過乙女2 、3次，乙女不太願意說，但乙女有向其表示被告會摸她下面，即尿尿的地方，乙女父親也告知乙女，如果下體會癢，或阿公有摸她，要去找祖母，但是乙女的反應是有點不敢等情，業據乙女之父親於原審105年12月8日暫時保護令調查程序及原審審理時證述明確（原審卷第104頁、第139至143頁）。
乙女於案發時尚屬年幼，面對被告為至親之祖父，又同住一室，因此畏懼而未先主動告知父親或他人，必須要經過詢問之後，方吐露上情，並無違反常情。
㈤被告有違反乙女的意願，對乙女為猥褻行為：⒈乙女於案發時為未滿7 歲之孩童，面對被告以手摸臀部及下體而為猥褻之行為，乙女於上開警詢時稱：「我跟他說不要摸，他還是要摸」、「我都很大聲跟他說：『不要摸我的屁股』...」等語（警卷第5頁以下），足見乙女當時有向被告表示「不要」等情。
乙女於案發時年紀幼小，面對被告如此之侵害行為，雖不能以更激烈之方式反應，但既然當時乙女表示不願意，即應認已違反乙女意願，被告即已該當強制猥褻要件。
⒉縱使乙女於105年12月21日偵查中證稱：（你會痛有沒有跟阿公說不要摸？）沒。
（阿公知不知道你不喜歡他這樣碰你？）不知道。
（阿公摸你的時候你有做什麼？）我就繼續畫畫等語（偵卷一第19頁）。
然查：（以下說理是以性交罪為例，猥褻罪法理亦同）未滿14歲之男女是否有同意與行為人性交行為的意思能力，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際，未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論。
未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。
刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。
於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為，否則，於被害人未滿七歲之情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交，如被害人未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，而不負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責，法律之適用顯然失衡。
綜上，倘若某甲與7歲以上未滿14歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（前最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。
乙女係99年8 月生，於被告從事本件犯行時，屬未滿7歲之女子，有性侵害真實姓名對照表可參（彌封卷第2 頁），被告係乙女的祖父，知道乙女當時就讀幼稚園，對於乙女的年紀應知之甚詳，被告明知案發時乙女係未滿7 歲之人，並無表達同意接受撫摸的意思能力，被告竟仍逕行撫摸乙女下體、臀部，縱使被告沒有對於乙女採取任何強暴、脅迫、恐嚇或其他違反意願的強制行為，縱使乙女不知道如何表達不願意，依照上開最高法院意旨，被告所為仍屬於違反乙女意願的情況下所為。
㈥又原審將乙女送請衛生福利部嘉南療養院，為乙女鑑定是否有創傷後壓力症候群，嘉南療養院鑑定報告認為乙女目前「並無」創傷後壓力症候群之情形，雖有該院107年9月25日函暨鑑定報告書可參（原審卷第91至95頁），然乙女於案發時年紀未滿7歲，對於性器官在社會道德上的意義尚無明確概念，此種兒童如果面對平常熟悉、信任的長輩，以外觀和平的方法侵犯身體的話，倘行為人的手法不致過於粗暴，通常兒童並不知道自己已經遭到性侵害，則乙女經鑑定後沒有因本案產生創傷後壓力症候群，應可理解。
其次，乙女於案發時年紀甚小，記憶能力尚在發展階段，原審將乙女送請鑑定時，距離案發時間大約已相隔2年，衛生福利部嘉南療養院鑑定報告也記載：...個案由父母帶來進行鑑定，個案對於自己為何來院評估之案情表示不清楚，故由母親代為表述...（原審卷第93頁第3點心理衡鑑之第⑵點）；
個案鑑定時之態度配合，但表示對本案已不復記憶，對於事件經過完全沒有印象（原審卷第94頁第十點鑑定結論參照），可見乙女隨著時間經過，對於本案已較無記憶，對於本案自然較無創傷反應。
又上開鑑定報告亦表示：「雖個案無創傷後壓力症候群...然壓力感受因人而異...正因壓力反應之大小因個人體質不同，無法由創傷後壓力症候群之有無，而認定其有無受侵害。
換言之，因每人面對事件之感受不同，壓力反應與個人之體質、過去經歷、人格特質、認知能力而異，類似壓力在不同個體，即有可能有不同之感受與病症表現，故難以就個案無創傷後壓力症候群，而推斷其一定未遭侵害」等語（原審卷第94頁反面）。
綜上，難以乙女相隔甚久之後未有創傷後壓力症候群之反應，反推其於案發時沒有受到侵害。
㈦綜上，本案事證明確，被告上開強制猥褻犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按現為或曾為直系血親或直系姻親者為家庭成員，家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為者，為家庭暴力行為，而家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第3條第3款、第2條第1款、第2款定有明文。
被告係被害人乙女之祖父，具有直系血親關係，其對乙女為強制猥褻行為，係屬對家庭成員故意實施身體不法侵害之行為，核係觸犯上開規定之家庭暴力罪。
㈡核被告所為，係犯刑法第224條之1 對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
㈢被告於同一時空，基於單一之犯意，接續對乙女所為撫摸臀部及下體等猥褻行為，堪認各行為之獨立性極為薄弱，在法律上評價應為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，而以一個加重強制猥褻罪論處。
三、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。
經查：被告身為乙女祖父，竟於照顧乙女之時，對乙女為上開行為，且於原審否認犯罪，未有勇於面對司法之心，所為雖有不該，然念被告目前已經年近70歲高齡，已因罹患糖尿病而行動不便，家中僅剩乙女的祖母陪伴，本案發生後，被告在親戚間已難有臉面如往昔生活，而乙女的父母也帶著乙女搬遷在外，平時幾無聯絡（本院卷第142頁被告的供述、乙女母親的陳述參照），被告老年兒孫離散，已受到一定的懲罰。
其次，被告於偵查中即曾坦承主要犯行（詳如上述），嗣於本院審理中也坦承犯罪，並經由調解委員的協助，與乙女父母達成和解，同意賠償乙女父母新臺幣(下同)100萬元，約定當庭先行給付60萬元，再於109年12月25日、110年1月25日分別給付20萬元，有如附件所示的調解筆錄在卷可參（本院卷第393頁），可見被告犯後尚有悔意。
又乙女經原審送請嘉南療養院鑑定後，幸未遺留創傷後壓力症候群，已如上述。
本院斟酌上開各項情事，認倘予科予被告最輕本刑3 年以上有期徒刑之宣告，乃屬過重，客觀上有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定予以酌減。
四、撤銷原審判決的理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑（判處有期徒刑3年4月），固非無見，然查：被告於偵查中曾坦承主要犯行，於本院審理中也坦承犯罪，與乙女父母達成和解，同意賠償乙女父母上開金額，被告因此有刑法第59條減刑的適用，原審未及審酌，適用法則及量刑乃有未洽。
被告提起上訴，主張原審判決有上開瑕疵，為有理由，原審判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告身為乙女的祖父，明知乙女就讀幼稚園，為未滿7歲之幼童，懵懂無知，仍對乙女為上開撫摸行為，且於原審矢口否認犯行，乃有不該，然念被告於偵查中曾坦承主要犯行，於本院也坦承犯罪，並與乙女父母達成和解，尚有悔意，及審酌被告的犯罪動機、犯罪手段、智識程度、與被害人之關係，乙女於原審經鑑定後，幸沒有遺留創傷後壓力症候群等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、被告未曾因任何犯罪而受有期徒刑宣告，有被告前案紀錄表在卷可參，被告年紀已近70歲，目前僅有老伴（乙女的祖母）陪伴在家，被告因本案在家族成員間已無臉面像往昔一樣生活，已受到一定的處罰，又被告於本院已坦承犯罪，與乙女父母達成和解，尚有悔意，而乙女全家早已搬出在外，與被告幾無往來，被告經此偵、審程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5 年，另依刑法第93條第1項第1款規定宣告保護管束。
又為了保障乙女的債權，並依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依約履行如附件所示第二期、第三期的給款義務【按：該給款期限可能在緩刑期間開始起算（即判決確定日）之前，此表示被告如果在緩刑期間開始起算之後，仍未履行，情節重大，即得構成檢察官聲請撤銷緩刑的事由】。
六、檢察官雖主張：乙女因本案疑似有「非特定的兒童情緒障礙」，且目前仍定期心理諮商中，被告乃有監禁的必要，而無宣告緩刑的空間（本院卷第387頁）。
然查：⒈乙女經原審送請衛生福利部嘉南療養院實施鑑定，該院107年9月13日出具的鑑定報告已經明白記載：「....另外於投射測驗上，個案表現良好與正常，除部分透過幻想逃避現實、焦慮外顯的圖形外，但對比個案的年紀，這些表現尚稱合理。
並無顯著的創傷後焦慮症狀表現。
總和來看，無法顯著發現個案受到創傷後的壓力症狀，個案可能有注意力上的些許問題，但推論與本案件關聯性不高 」（原審卷第93頁）；
乙女臨床診斷是「注意力不足過動症，注意力缺損型」（原審卷第94頁）；
乙女對於自己為何來院評估之案情表示不清楚（原審卷第93頁）；
乙女於鑑定時的態度配合，但表示對本案已不復記憶（原審卷第94頁）；
乙女並無明顯創傷後壓力症候群的症狀，且無影響個案陳述真實性的精神病（原審卷第94、95頁），有上開鑑定報告可參。
⒉乙女母親於108年9月4日本院審理程序曾坦承：乙女在國小二年級下學期有自傷傾向，在三年級有通報過社會局，上課注意力不集中，伊要辭掉工作陪伴乙女，那時候學校的判斷是二年級變成三年級轉換新環境，乙女感到害怕，孩子的適應能力比一般人弱，壓力來源可能是和原來的導師分離（本院卷第143頁）。
乙女母親陪同乙女前往嘉南療養院就乙女有無創傷後壓力症候群鑑定時，也向醫師陳稱：乙女在國小曾有自傷傾向，是因為跟同學有人際衝突，同學取笑乙女來校睡覺、功課不好、打同學等等（原審卷第94頁反面鑑定報告參照）。
⒊另由台南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心108年9月23日函檢送本院的乙女個案匯總資料，也可看出乙女的情緒障礙問題，可能與乙女正值兒童、少年時期，在學校同儕團體相處的適應過程而產生（本院卷第187頁、第192頁、第194頁、第207頁、第211頁）。
⒋綜上，乙女目前上國小後的情緒障礙問題，並無法證明係被告所造成，檢察官以此為理由認為不宜給予被告緩刑宣告，並無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。
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