臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,抗,79,20190318,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 108年度抗字第79號
抗 告 人
即 受刑人 黃光平
上列抗告人即受刑人因定應執行刑等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度聲字第2220號中華民國107年12月13日裁定（聲請案號：臺灣臺南地方檢察署107年度執聲字第1642號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

檢察官之聲請駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：聲請人即臺灣臺南地方檢察署檢察官以受刑人黃光平犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品、轉讓禁藥案件，經臺灣臺南地方法院105年度訴字第943號判決判處有期徒刑6月、6月、6月（附表四編號16、17、18），編號16部分對照判決理由及據上論斷法條，主文有誤繕「如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」之顯然錯誤，檢察官聲請裁定更正刪除，並於更正後，依刑法第50條規定聲請就上開三罪定其應執行刑，經核並無不合，均應准許，乃依刑法第51條第5款規定，裁定應執行有期徒刑1年。

二、抗告意旨略以：原裁定關於附表四編號16、17、18所定應執行刑過重，其中編號17、18係處有期徒刑4月，請求勘驗原審105年度訴字第943號判決開庭光碟證明；

又前開三罪均已送執行，抗告人撤回上訴，乃出於悔悟，深知以往過錯，始而撤回，請從輕量刑云云。

三、經查：

(一)司法院院字第1857號及釋字第43號解釋意旨，刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，不得以裁定更正，如僅顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決本旨者，始得參照民事訴訟法第232條，依刑事訴訟法第220條由原法院以裁定更正之。

又受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，得易科罰金者，以犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪為限，刑法第41條規定甚明。

查臺灣臺南地方法院105年度訴字第943號判決附表四編號16部分，依毒品危害防制條例第8條第1項規定，論被告轉讓第一級毒品，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，有上開刑事判決可稽。

惟毒品危害防制條例第8條第1項之罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，與上開得易科罰金者，以犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑規定不合，既與文字之「誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤」情形有別，且誤載於主文，顯已影響判決所處之罪得否易刑處分之本旨；

原審法院逕以裁定更正，刪除該判決主文欄附表四編號16所諭知易科罰金之折算標準，於法未合。

(二)刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，受刑人得自行衡量，或選擇取得易科罰金或易服社會勞動之利益，或選擇合併定應執行刑而取得限制加重刑罰之利益；

本件檢察官就裁判主文上得易科罰金之罪（附表四編號16）、不得易科罰金之罪（附表四編號17、18），聲請合併定應執行刑，且抗告人就主文誤載得易科罰金之罪部分，既尚未表示選擇放棄依聲請易科罰金、請求與不得易科罰金之他罪定應執行刑之前，檢察官逕為定應執行刑之聲請，依前開說明，亦於法未合。

四、原審未察，逕依檢察官之聲請，先裁定更正後並將附表四所示三罪合併定其應執行刑，即有未合。

抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有上開違誤，抗告所為指摘，雖無理由，仍應由本院將原裁定撤銷；

本院審酌前開撤銷部分均為職權調查事項；

爰依法將上開更正裁定撤銷之，並將檢察官之聲請裁定駁回。

五、依刑事訴訟法第413條裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 林宛妮
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
(為利對照，援用臺灣臺南地方法院105年度訴字第943號判決之附表四)
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│    │犯罪時間      │                                                        │
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│16  │105年6月2日   │轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│    │              │元折算壹日。                                            │
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│17  │105年5月18日  │轉讓禁藥，處有期徒刑陸月。                              │
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│18  │105年5月18日  │轉讓禁藥，處有期徒刑陸月。                              │
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