臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,聲再,52,20191119,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 108年度聲再字第52號
聲 請 人
即 被 告 劉佳文




選任辯護人 陳清朗律師
上列被告因犯妨害風化等案件，對於本院107 年度上易字第499號確定判決（原審案號：臺灣臺南地方法院106 年度易字第1905號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第12643 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。

此新事實及新證據之定義，其中新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。

又再審聲請人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，即無准予再審之餘地。

二、經查：被告於106 年5 月20日某時，在不詳之地點，在多數不特定人得共見共聞之「遇見」APP 中「★胖女孩萬歲～」聊天群組中，傳送散布其所持有、前女友A 女裸露照片及A女臉書上之大頭貼照片，同時觸犯刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪、刑法第310條第2項之加重誹謗罪，應依刑法第55條從一重論以散布猥褻影像罪，經檢察官提起公訴，臺灣臺南地方法院以106 年度易字第1905號判決判處被告有期徒刑1 年，被告不服提起上訴，本院審理後認為原審的認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，而以107 年度上易字第499 號判決駁回被告上訴，該案因而確定，業經本院調閱上開前案刑事卷宗核閱無誤。

三、本院前案認定被告有罪的理由如下：㈠被告雖矢口否認上開犯行，辯稱：伊的手機在與A 女分手半年後某日遺失（本院按：據被告於前案主張，應係在105 年12月16日遺失），伊那時手機已經沒有設定密碼。

其次，A女有2 個臉書帳號，A 女在伊的臉書有留言紀錄，如果有心人士自然可以對照出來。

伊之前使用「遇見」APP ，在手機遺失後就沒有再使用「遇見」APP ，散布A 女照片的ID跟伊使用的ID不同。

且伊跟A 女分手一年多沒有聯繫，伊根本就沒有散布A 女照片，妨害A 女名譽之犯案動機云云。

㈡惟查：⒈暱稱「男人壞」者於106 年5 月20日在「遇見」APP 上「★胖女孩萬歲～」群組內，發表援交訊息（本院按：應係將原刊登在LINE群組的援交訊息截圖後發表），留言「不定期辦活動、歡迎賴、Liu781215 」等語，經A 女於警詢時，與警員實際上網點擊該援交訊息後，發現該訊息內附有4 張案外女生的照片，且該訊息真正發布者的暱稱為「小煜Liu 」，亦即暱稱「男人壞」者轉貼暱稱「小煜Liu 」者之訊息。

而暱稱「小煜Liu 」者之大頭照片與暱稱「男人壞」者相同（警卷第20頁）。

另經點擊暱稱「男人壞」頭像後，其「遇見」APP 的ID顯示為00000000，該帳號之資料中並有A 女自拍之身體照片6 張（警卷第21頁）。

⒉再者，暱稱「袁XX」者（本院按：即A 女真實姓名）於106年5 月20日在「遇見」APP 上「★胖女孩萬歲～」群組內發表數張A 女之私密照片及A 女的大頭照，再經點擊暱稱「袁XX」者之頭像後（無大頭貼照片），其ID亦顯示為00000000（與暱稱「男人壞」者相同），該帳號資料中並有與暱稱「男人壞」者完全相同之告訴人自拍身體照片6 張等情，有「遇見」APP 上「★胖女孩萬歲～」群組內之訊息擷取照片28張、原審就警方上網蒐證錄影光碟之勘驗筆錄在卷可憑（警卷第20-33 頁、原審卷第51頁正反面），並為被告所不爭執，此部分之事實首堪認定。

⒊又被告通訊軟體LINE的ID為「000000000 」，且被告亦曾加入「遇見」APP ，其在「遇見」APP 之ID為「00000000」、暱稱為「小煜」乙節，亦據被告供承在卷（警卷第1 頁反面、第4 頁，偵卷第20頁反面，原審卷第14頁），且有被告在「遇見」APP 上之首頁翻拍畫面在卷可按（警卷第17-18 頁）。

⒋根據上開客觀事實，可知暱稱「袁XX」者散布A 女之私密照片，並因為附有A 女之大頭照，使聊天群組內的多數人可得特定A 女之身分。

暱稱「袁XX」者與暱稱「男人壞」者因為ID相同，可認兩者實屬同1 人。

因此，暱稱「袁XX」者雖然無大頭照片可資辨別其身分，然而因暱稱「男人壞」者其所顯示之大頭照片為被告，且暱稱「男人壞」留言供聯絡之通訊軟體LINE之ID「000000000 」確為被告，其所分享之援交訊息經點擊後顯示為暱稱「小煜Liu 」所發布，暱稱「小煜Liu 」之大頭照並與暱稱「男人壞」者相同，由此即足特定暱稱「袁XX」、「男人壞」以及「小煜Liu 」三者實屬同一人，且其真實身分應為被告。

⒌由上開論述可知，暱稱「小煜Liu 」者應為最早出現在「遇見」APP 上者（本院按：應係LINE軟體），其後另有暱稱為「男人壞」者援用暱稱「小煜Liu 」者原使用之大頭貼照片，並將附有案外女生照片之援交訊息在「遇見」APP 上開群組發布，其後再有暱稱「袁XX」者（此時雖已經刪除大頭照片，然ID與暱稱「男人壞」者相同）再於「遇見」APP 上開同一聊天群組內發布A 女之私密照片，足認被告是透過創設新的「遇見」APP 的ID、不同暱稱以及最後隱匿大頭照片之方式，以隱藏自己真實身分之方式，散布A 女之私密照片。

㈢被告以前詞置辯，經查：⒈被告雖提出105 年12月17日之SIM 卡更換紀錄以及其臉書之發文紀錄（警卷第15頁、第16頁、第19頁），證明其手機遺失。

然查：被告就手機之遺失情節，供稱：我的手機在105年12月15日23時遺失的，我當時要回家，可能是我騎機車時掉在路上，我有騎回去找，可是沒有找到等語（警卷第2 頁、原審卷第53頁反面），據被告所述，其所有之手機既係在不特定之人出入的路上丟失，依一般生活經驗判斷，拾得該手機之人應與被告或A 女素昧平生、毫無相干，縱然因被告之手機未設定密碼，而得以檢視該手機之LINE資料並發現其中有A 女之私密照片，衡情應無散布該等照片之動機。

⒉被告主張其手機已於與A 女分手後遺失，因而可能是遭不明人士拾得後惡意散布云云。

倘若為真，拾得被告遺失手機之人，極可能性是認識被告或A 女，並對被告、A 女存有仇恨，方有為本案之動機。

然本件並無證據證明拾得被告手機之人，係與被告、A 女相識之人，且A 女於原審審理中證稱其與被告並無共同的敵人等語（原審卷第33頁反面），則被告手機遺失後遭認識彼此之有心人士拾得，進而為如此針對性強烈利用的可能性極屬低微。

⒊再者，倘該名拾得被告手機之人，果真有意散布A 女之私密照片，只需將該等照片隨意上傳至網路，何需大費周章以上開迂迴之方式，先想方設法辨識被告及A 女雙方之身分並取得大頭照片後，再於「遇見」APP 上申設不同ID以及暱稱，然後散布被告手機內A 女之私密照片，並間接地揭露被告的身分以及LINE聯絡方式，造成A 女的隱私受到莫大之傷害，同時令被告身陷司法訴追之可能，被告所辯係其他人散布A女之私密照片云云，顯不可採。

㈣本案散布A 女私密照片者為被告，而A 女之私密照片部分已裸露乳暈，為客觀上足以刺激或滿足性慾，或令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之影像，內容並無藝術性、醫學性或教育性價值，可認屬猥褻影像。

又被告所散布告訴人之私密照片，為情侶交往期間充滿性暗示之私密舉止，實屬私德而與公共利益無關，被告之行為已足毀損A 女之名譽甚明。

四、本院前案判決勾稽卷內證據資料，認定被告確有本案所指犯行明確，論以所載罪刑，已詳敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由，就被告否認犯罪之辯詞認非可採，亦依調查所得證據詳予指駁，所為論斷說明，都有卷內證據可資查佐，所為的推理判斷，與經驗法則及論理法則俱屬無違。

五、被告聲請再審主張：依照A 女在106 年5 月30日警詢指述，被告係在106 年5 月25日10時29分張貼A 女上開不雅照片（警卷第7 頁），然而被告當時受僱於日本料理店，負責廚房的工作，上開時間被告有上班，且係為了準備午餐最為忙碌的時間，不可能有空閒為上開犯行，聲請傳喚證人即當時在店內擔任主廚的甲○○到庭證明上開事實等語。

經查：㈠本院前案確定判決認定被告的行為時間，係記載：「於106年5 月20日某時」（該判決書犯罪事實欄參照），並非係以A 女上開指述時間，因此並無被告所質疑：法院認定被告的犯罪時間，當時被告應係在工作，而不可能為上開犯行的情形，合先敘明。

㈡其次，證人A 女不可能知悉被告係在何時上傳前開不雅照片，其在警詢指稱：被告係在106 年5 月25日10時29分上傳不雅照片（警卷第7 頁），衡情應係在警局報案時，將手機照片提供給警方蒐證時，在手機螢幕滑頁到上開不雅照片最後一張時，看到最後一張不雅照片下方顯示時間為「5.25 10:29」（警卷第25頁），因而於製作筆錄的時候指稱被告應係在此點時間上傳，亦先予敘明。

㈢證人甲○○到庭後雖然證稱：我在105 年12月到107 年1 月間在春聚日本料理店工作，我是那邊的主廚，被告是我當時的同事，應該是106 年過完年後進來的，被告跟我一起工作，被告負責熱廚的部分（炒、炸），我負責冷廚的部分，被告當時的工作時間約9 點半到2 點，下午5 點到9 點半，我們一進廚房就忙了，廚房就只有二個人而已，我們進去才開始備料當天的食材，備料大概要到11點，接著客人陸續進來，我們準備午餐，有時候會忙到2 點半到3 點，每天沒有一樣，要看當天食材及客人的忙碌程度。

下午的話被告大概4點半會進去，忙到9 點半。

我們餐廳不能用手機，我們跟老闆在同一個空間（老闆大多在廚房），在老闆面前我們比較不能用手機。

廚師上班期間不能帶東西進去（含戒指等），手機會帶在身上，但除非有電話響，且是重要來電才會接，我是這樣，被告也差不多是這樣。

廚房走過去隔一個地方是廁所（同樣在2 樓），如果被告去上廁所有無看手機我無法掌控，但是在廚房我們是不拿手機的。

我們是每個禮拜的禮拜一固定店休，一個月休4-5 天，每個月的最後一個星期日有店休，我們也有休假等語在案（本院卷第112 頁以下）。

㈣而被告當時使用的「遇見」APP 軟體，目前因不明原因已無法下載開啟，本院當庭請被告以自己的手機登入，或本院嘗試下載註冊，均無法完成（本院卷第138 頁筆錄，第141 、143 頁照片參照）。

被告也陳稱：我也忘記在「遇見」APP軟體傳訊息或圖片，時間係顯示在最前面還是最後面（本院卷第139 頁），以致於本院無法從被告當時使用的「遇見」APP ，查知究竟嫌疑人傳送A 女不雅照片的時間。

然而，吾人使用手機通訊軟體LINE，通常與對方開始講話或傳送圖片的時候，時間會同時顯示在每則傳送訊息或圖片的「旁邊」，而與本案「遇見」APP 軟體同屬大陸系統的「微信」通訊軟體，時間更係顯示在一開始發話或傳送圖片之前（即第一張訊息或圖片上面，參本院卷第149 頁微信例圖），本院自行下載其他大陸系統的交友軟體，諸如「大元哥」、「MEET」APP ，傳送訊息的時間也都是顯示在第一則訊息前面（本院卷第145 、147 頁截圖畫面參照，即與微信軟體相同），被告對此也表示沒有意見（本院卷第139 頁），辯護人就此亦無法提出反駁（本院卷第157 頁陳述意見狀參照）。

依此，觀諸本案上開不雅照片第一張照片上面顯示的時間為「5.25 7:27 」，此時間點甚有可能方為嫌疑人傳送照片的時間。

㈤106 年5 月25日上午7 點27分既在被告上班時間之前，則被告在此時間傳送A 女上開不雅照片，即屬可能。

證人甲○○上開證詞內容，即無法為本案被告有利的認定，而不足以動搖原確定判決所認定之事實。

六、綜上，被告上開主張聲請再審的證據，並未達到聲請再審「確實性」的要求，並不足以使本院認為被告應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，其聲請再審並無理由，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定駁回。

中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日