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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上易字第245號
上 訴 人
即 被 告 曹英武
上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第1613號，中華民國109 年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第14203 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曹英武犯過失傷害罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、曹英武於民國108 年8 月3 日7 時30分許，在臺南市○區○○公園內遛放其受友人託付照顧之黑色柴犬「胖呆」時，本應注意該犬隻有咬傷人之行為紀錄，復因很兇而無法由其為該犬隻配戴專用口罩，自應於僅配戴牽繩而在一般民眾出入之社區公園遛放該犬隻時，採取適當必要措施有效防止該犬隻咬傷人，如避開較多民眾出入地點或於民眾靠近犬隻時適時拉緊牽繩控制犬隻行動等，而按當時情形，客觀上並無不能注意之情事，竟疏未注意。
適李振德帶其所飼養之犬隻「樂樂」於上開公園遛狗，「樂樂」上前與曹英武之「胖呆」嬉戲，李振德發覺黑色柴犬不親狗，上前靠近「胖呆」欲將「樂樂」抱離，此時曹英武疏未於李振德靠近「胖呆」時適時拉緊牽繩控制犬隻行動，李振德亦疏未注意確認有無遭咬傷之危險，即冒然接近，以致李振德遭黑色柴犬「胖呆」咬傷，而受有右側手部撕裂傷之傷害。
二、案經李振德訴由臺南市政府第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告主張證人即告訴人李振德於警詢、偵查、原審中所為之陳述，均無證據能力等語。
查：㈠證人李振德於警詢中所為之陳述，無證據能力：證人李振德於警詢中所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告既不同意作為證據，且證人李振德於本院業經以證人身分接受交互詰問，而其於警詢中所為陳述，與其在本院之證述內容並無明顯不同，其警詢中所為之陳述，並無刑事訴訟法第159條之2 例外得認為有證據能力之情形，亦無同法第159條之3 規定可採為證據之特別情狀，應認證人李振德於警詢中所為陳述，不具有證據能力。
㈡證人李振德於偵查中所為之陳述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
所謂「顯有不可信」係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。
查證人李振德於偵查中，業經檢察官以證人身分訊問，並依法具結在案，被告並未釋明李振德於偵查中所為之陳述，有何非出於真意或有違法取供之顯不可信情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
此外，證人李振德已經本院傳喚到庭作證，給予被告詰問之機會，其偵查中之陳述，依同法第155條第2項規定，自得作為判斷之依據。
㈢告訴人李振德於原審之陳述，不生證據能力問題：查告訴人李振德於原審審判程序中所為之陳述，關於此部分原審並非依證人身分傳喚其到庭，係以告訴人（被害人）身分傳喚其到庭詢問其意見，係法院依刑法第57條規定得為有罪判決時科刑之參考，非關犯罪構成要件事實，尚非可認該陳述意見當然亦具有證據之適格，並無證人依法應具結之問題。
被告主張告訴人李振德於原審審判程序中（未經具結）之陳述，無證據能力云云，將被害人之陳述意見，視為人證調查之法律程序，容有誤會
二、除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告曹英武於本院審理時均同意作為證據（本院卷第140頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告曹英武坦承於上開時、地，遛放其受友人託付照顧之黑色柴犬「胖呆」時，僅有繫牽繩、無配戴犬隻專用口罩，及當時告訴人李振德亦帶其所飼養犬隻「樂樂」於上開地點遛狗，惟矢口否認有何過失傷害犯行。
辯稱：整起事件是李振德為了高額賠償金而設計出來的，李振德知道「胖呆」會咬人而主動撲向該犬隻，我來不及反應，不是「胖呆」衝上前去咬李振德。
之前李振德有多次在公園要觸摸「胖呆」，我都有制止過。
否認李振德所受右側手部撕裂傷是案發當時遭「胖呆」咬傷的。
我照顧跟管理「胖呆」沒有過失。
這隻狗很兇，無法由我幫牠戴配口罩等語。
㈡查被告於108 年8 月3 日7 時30分許，在臺南市北區振興公園內遛放其受友人託付照顧之黑色柴犬「胖呆」時，僅配戴牽繩而無戴犬隻專用口罩。
適告訴人李振德於上開時、地亦帶其所飼養之犬隻「樂樂」於上開公園遛狗；
「胖呆」個性不親人也不親狗，之前曾經有咬傷人的行為紀錄；
以及李振德於上開時、地受有右側手部撕裂傷之傷害等情，有證人即告訴人李振德於偵查及本院審理中之證述、證人李悅嘉於原審之證述可憑，且有李振德之泰安外科診所108 年8 月5 日出具之診斷證明書，現場照片暨李振德受傷照片共5 張，泰安外科診所醫字403 號函及診療記錄單，李振德109 年5 月13日陳報之臉書截圖照片3 張、USB 1 支附卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信上開部分事實為真正。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈被告否認李振德於案發時、地所受右側手部撕裂傷之傷害，係遭「胖呆」所咬傷，惟查證人李振德於偵查中證稱：我沒有試著要摸那隻狗，因為我也有牽一隻狗，我的狗當時主動過去與被告的狗玩，但我發現被告的狗很兇，所以我想要我的狗抱回來，過程中就被被告的狗咬傷了等語（偵卷第14頁）。
其於本院中證稱：被告跟他的同居人都認識「樂樂」，他們看到「樂樂」，就喊「樂樂」，然後我的狗就跑過去了。
因為那隻黑色柴犬很兇，我怕「樂樂」會被咬，我就趕快把「樂樂」抱回來，我上前要抱回我家小狗，靠近就被咬了。
那隻狗是咬到我的手這裡。
我在警局及檢察官那裡說是我的狗跑過去跟對方的狗玩，我所說的那種玩不是狗跟狗玩，是狗要跑過去這樣子，其實我的表達能力可能就是這樣子等語（本院卷第141 至151 頁）。
並有李振德之泰安外科診所108 年8 月5 日出具之診斷證明書（警卷第15頁）及李振德受傷照片1 張可憑（警卷第17頁）。
另佐以李振德於109 年5 月13日陳報之臉書截圖照片3 張，被告於108 年8 月4 日在自己的臉書上貼文：「樂樂爸爸，不好意思胖呆在公園把您咬傷了，醫藥費我們會負責，方便給聯繫的方式嗎？我們可以去看看您」，「剛剛帶著慰問金前往公園，探望被胖呆咬傷的大哥，結果被大哥一口氣給回絕了」等語，有被告臉書截圖照片3 張在卷可考（本院卷第33至37頁），足認被告亦承認李振德所受上開傷害確係遭「胖呆」所咬傷。
被告辯稱：整起事件是李振德為了高額賠償金而設計出來的，否認李振德所受右側手部撕裂傷是案發當時遭「胖呆」咬傷的云云，核屬卸責之詞，不足採信。
⒉再就李振德遭「胖呆」咬傷之經過，李振德於本院證稱：被告他們喊「樂樂」，「樂樂」要去靠近「胖呆」，這時候「樂樂」是用跑的過去的，然後我就從後面開始追，因為我怕牠會被咬，我跑向「樂樂」跟「胖呆」，這時候我伸手去抱「樂樂」的時候，「樂樂」跟「胖呆」之間的距離差不多是1 公尺的距離。
這個全部過程差不多2 、30秒鐘而已。
當時是在一個圓的涼亭旁邊，他們可能是剛開車走上公園的走道。
然後他們就看見我了，他們就叫「樂樂」，然後「樂樂」衝過去，我也跟著衝過去了。
我跑了100 多公尺去追回「樂樂」，我要上前抱回「樂樂」時，我有講「不要」，然後上去抱，這個過程2 、3 秒，「胖呆」就直接衝過來，很快，被告對「胖呆」有牽繩，沒有阻止，沒有往回拉，我去抱的時候，「樂樂」與「胖呆」差不多5 、60公分等語（本院卷第141 至152 頁）。
堪認李振德遭「胖呆」咬傷係因與被告同在上開一般民眾出入之社區公園遛放犬隻時，為靠近「胖呆」抱回自家的狗「樂樂」時，遭「胖呆」咬傷，難認李振德係無故主動撲向「胖呆」而被咬。
再者，李振德既因「樂樂」跑向「胖呆」而去追回「樂樂」，並上前抱回「樂樂」時遭「胖呆」咬傷，衡情被告應可加以注意而於李振德靠近「胖呆」時，適時拉緊牽繩控制犬隻行動以防範。
而李振德欲將「樂樂」抱離時，亦疏未注意確認有無遭「胖呆」咬傷之危險，即冒然接近，同有疏失等情，堪以認定。
⒊被告舉證人即案發時、地，陪同被告遛放「胖呆」之李悅嘉為證，欲證明李振德遭「胖呆」咬傷是因為李振德主動撲向「胖呆」云云。
查證人李悅嘉於原審證稱：（問：當天你有無看到狗咬李振德？）沒有看到，因為我們那時候在聊天，所以沒有注意到。
（問：你是否有看到告訴人手上有傷口？）他當時被咬的時候，我們是沒有看到，是後來他說他被咬到，所以我們才看了一下。
那天的情形是我們蹓狗，告訴人大老遠就好像在跟我們打招呼，但是他是在叫狗的名字，結果名字還叫錯，後來我們2 個人就在聊天，就說怎麼好像很熟那樣。
其實我們跟他根本不熟，他又叫錯狗的名字，我們在聊天，我們蹓狗一直就往公園裡面走。
我們就這樣牽狗進去，告訴人就這樣一直靠近我們的方向走過來。
（問：在你們蹓狗的過程中，告訴人的手有無接觸到你們的狗？）我們那時候在講話，沒有看到，沒有注意。
告訴人就說他被咬，所以我們就過去看一下，後來他就好像是說他受傷要回去擦藥。
因為告訴人說是被我們的狗咬的，但是我們沒有看到，因為我們是沒有看到告訴人被咬等語（原審卷第40至47頁）。
依李悅嘉上開所述，「胖呆」咬傷李振德時，被告與李悅嘉正在聊天，並未注意「胖呆」如何咬傷李振德之詳細經過，自無法證明李振德係明知「胖呆」會咬人而主動撲向該犬隻而被咬。
且依李悅嘉上開證述，案發當時被告與李悅嘉正在聊天，被告顯然疏未注意於李振德靠近犬隻時適時拉緊牽繩控制「胖呆」行動，亦可佐證李振德上開證述渠上前抱回「樂樂」時，這個過程2 、3 秒，「胖呆」就直接衝過來，很快，被告對「胖呆」有牽繩，沒有阻止，沒有往回拉等情，應與事實相符而可信。
被告辯稱李振德明知「胖呆」會咬人而主動撲向該犬隻而被咬，其因反應不及而來不及防止「胖呆」咬人云云，顯與事證不符，自難以採信⒋至於被告辯稱「胖呆」很兇會咬人，無法由其為「胖呆」配戴犬隻專用口罩等情，業據被告提出臺南嘉南動物醫院寵物登記資料為憑（本院卷第81頁），依上開寵物登記資料「備註」欄記載：「很兇需獸醫助理保定才有辦法帶犬口罩或頭套」等語，則被告上開所辯「胖呆」無法由其為牠配戴犬隻專用口罩等情，應可採信。
⒌按動物保護法第20條規定：寵物出入公共場所或公眾得出入之場所，應由7 歲以上之人伴同。
具攻擊性之寵物出入公共場所或公眾得出入之場所，應由成年人伴同，並採取適當防護措施，前項具攻擊性之寵物及其所該採取之防護措施，由中央主管機關公告之，有上開規定在案可憑（本院卷第51至59頁）。
另按依行政院農業委員會90年9 月25日（90）農牧字第900040362 號函釋，公告修訂具攻擊性寵物及其出入公共場所該採取之防護措施所定，柴犬之品種犬隻雖非屬公告具攻擊性品種，惟依上開公告事項第1項規定「23公斤以上之犬隻，出入公共場所或公眾得出入之場所，應由成年人伴同，及以長度不超過1.5 公尺之鍊繩牽引作為防護措施。
具攻擊性品種或有攻擊紀錄之犬隻，出入公共場所或公眾得出入之場所，除應由成年人伴同，及以長度不超過1.5 公尺之鍊繩牽引外，應戴口罩作為防護措施，有上開行政院農業委員會函釋在卷足稽（本院卷第49頁）。
黑色柴犬「胖呆」雖非屬上開動物保護法及行政院農業委員會公告之具攻擊性犬隻品種，惟依被告於本院自承：這隻狗我們從原飼主那邊帶過來接手照顧時就知道狗會咬人。
「胖呆」的主人交給我們狗之前有跟我說狗之前有咬過人，我第一時間有買狗口罩要幫「胖呆」戴口罩，但是我們靠近牠時牠也會要咬我，所以很難戴等語（本院卷第65頁、第156 頁）。
堪認「胖呆」屬上開行政院農業委員會函釋公告內所指「有攻擊紀錄之犬隻」，依上開公告，則「胖呆」出入公共場所或公眾得出入之場所，應由成年人伴同，以長度不超過1.5 公尺之鍊繩牽引外，及應戴口罩作為防護措施。
惟「胖呆」既無法由被告為其配戴犬隻專用口罩，參諸上開函釋公告意旨，出入公共場所或公眾得出入場所，為避免該犬隻咬人，仍應採取其他適當必要措施有效防止該犬隻咬傷人，如避開較多民眾出入地點或於民眾靠近犬隻時適時拉緊牽繩控制犬隻行動等。
查依證人李悅嘉上開所證述，當時沒有看到狗咬到李振德，因為那時候渠與被告在聊天，所以沒有注意到。
是後來他說他被咬到，所以才看了一下，那時候在講話，沒有看到李振德的手有無接觸到「胖呆」，沒有注意。
告訴人就說他被咬等語。
堪認被告案發當時，在該公園遛放「胖呆」時，因正在聊天確有疏於注意於李振德靠近「胖呆」時適時拉緊牽繩控制犬隻行動之過失，而依當時情形，客觀上並無不能注意之情事。
佐以被告於本院自承：我事發前有多次跟李先生告知這隻狗很兇、會咬人，為什麼李先生經常會有那種動作會去摸這隻狗，因為之前有幾次都是我及時發現拉住狗的等語（本院卷第145 頁），亦可認若被告能於遛狗過程中，於民眾靠近「胖呆」時適時拉緊牽繩控制「胖呆」行動，應可有效防止「胖呆」咬傷人，被告自有過失傷害犯行，堪以認定。
被告辯稱：我照顧「胖呆」的防護工作做得很好，沒有過失云云，自屬卸責之說詞，應不可採。
⒍綜上，本案事證明確，被告過失傷害犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第284條前段之過失傷害罪。
參、撤銷改判之理由及量刑：
一、撤銷原因：原判決對於被告前揭過失傷害犯行，予以論罪科刑，固非無見。
惟按：①刑事訴訟法第155條第2項規定，無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，可見證據有無證據能力與是否經合法調查，係屬二事，不宜混淆。
又同法第159條之1第1項、第2項規定，雖賦予被告以外之人，在審判外對法官、偵查中對檢察官，所為陳述皆具有證據能力；
但被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，除客觀上不能行使外，不容任意剝奪。
又被告對證人之對質詰問權，固得捨棄不行使之，惟若被告既爭執不利證人未經對質詰問、未經合法調查，縱其未主動聲請傳喚該證人，亦不能逕認其已捨棄詰問之權利。
得為證據之證人偵查中之陳述，如係檢察官所提出者，性質上當屬不利於被告之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已聲請傳喚該通常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要性者，否則檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使被告進行反詰問之義務。
倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請，或審酌有無應依職權調查情形，進行詰問程序。
否則，證人偵查中陳述，被告已於審判中有所爭執，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄，或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認係經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。
查被告於原審否認犯罪，並主張不同意證人即告訴人李振德於警詢及偵查之陳述為證據，原判決認為證人李振德於警詢之陳述無證據能力，惟證人李振德於偵查之陳述依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認有證據能力。
依上開說明，被告於原審之審判程序中既未「明示捨棄對證人李振德之詰問權」之行使，自應予被告在場行使對質詰問權之機會。
原審未予被告對證人李振德行使對質詰問權之機會，僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄，或告以要旨，即逕以證人李振德偵查中之陳述作為判斷之依據，其所踐行之調查程序自有未當。
②原判決於犯罪事實欄認定被告本案過失情節係被告「本應注意該犬隻有咬傷人之行為紀錄，僅配戴牽繩無法有效防止該犬隻咬傷人，必要時應增加其他有效之防護措施，如戴犬隻專用口罩等」，竟疏未注意。
惟因「胖呆」很兇無法由被告為牠配戴犬隻專用口罩，已認定如前，尚難認被告有為「胖呆」配戴犬隻專用口罩之注意義務。
又被告本案過失情節，係因被告應注意「胖呆」僅配戴牽繩而在一般民眾出入之社區公園遛放時，應採取適當必要措施有效防止該犬隻咬傷人，如避開較多民眾出入地點或於民眾靠近犬隻時適時拉緊牽繩控制犬隻行動等，竟疏未注意，堪認被告之犯罪手段、情節應有較原判決之認定為輕情事，原判決量處被告拘役20日，難認已盡符罪責相當原則，亦有欠當。
二、上訴說明：㈠被告上訴主張①本案是告訴人李振德為了高額的賠償金所設下的圈套，被告曾多次告知李振德，「胖呆」不親人也不親狗，且會咬人，李振德仍故意撲向狗，致狗誤認李振德要攻擊牠，而做出自衛的反擊。
本件錯不在被告，而是李振德無故撲向狗，被告反應不及，狗並非主動攻擊李振德。
②狗在被告照顧下從未傷害過人，帶狗出去遊玩也沒事發生。
「胖呆」很兇，無法由被告為牠配戴口罩，被告並無過失。
㈡經查：⒈依李振德於偵查及本院中之證述、李振德之泰安外科診所108 年8 月5 日出具之診斷證明書、李振德受傷照片1 張、李振德於109 年5 月13日陳報之臉書截圖照片3 張所示，堪認李振德遭「胖呆」咬傷係因與被告同在上開一般民眾出入之社區公園遛放犬隻時，為靠近「胖呆」抱回自家的狗「樂樂」時，遭「胖呆」咬傷，難認李振德係無故主動撲向「胖呆」而被咬。
再者，李振德既因「樂樂」跑向「胖呆」而去追回「樂樂」，並上前抱回「樂樂」時遭「胖呆」咬傷，衡情被告應可加以注意而於李振德靠近「胖呆」時，適時拉緊牽繩控制犬隻行動以防範。
⒉依李悅嘉上開證述，案發當時被告與李悅嘉正在聊天，被告顯然疏未注意於李振德靠近犬隻時適時拉緊牽繩控制「胖呆」行動，亦可佐證李振德上開證述渠上前抱回「樂樂」時，這個過程2 、3 秒，「胖呆」就直接衝過來，很快，被告對「胖呆」有牽繩，沒有阻止，沒有往回拉等情，應與事實相符而可信。
被告辯稱李振德明知「胖呆」會咬人而主動撲向該犬隻而被咬，其因反應不及而來不及防止「胖呆」咬人云云，顯與事證不符，自難以採信⒊「胖呆」屬上開行政院農業委員會函釋公告內所指「有攻擊紀錄之犬隻」，依上開公告，則「胖呆」出入公共場所或公眾得出入之場所，應由成年人伴同，以長度不超過1.5 公尺之鍊繩牽引外，及應戴口罩作為防護措施。
惟「胖呆」既無法由被告為其配戴犬隻專用口罩，參諸上開函釋公告意旨，出入公共場所或公眾得出入場所，為避免該犬隻咬人，仍應採取其他適當必要措施有效防止該犬隻咬傷人，如避開較多民眾出入地點或於民眾靠近犬隻時適時拉緊牽繩控制犬隻行動等。
再依證人李悅嘉於原審中之證述：我們那時候在講話，沒有看到李振德的手有無接觸到我們的狗，沒有注意。
告訴人就說他被咬等語。
堪認被告案發當時，在該公園遛放「胖呆」時，因正在聊天確有疏於注意於李振德靠近「胖呆」時適時拉緊牽繩控制犬隻行動之過失，而依當時情形，客觀上亦無不能注意之情事，致「胖呆」咬傷李振德，被告自有過失傷害犯行。
被告辯稱：我照顧「胖呆」的防護工作做得很好，沒有過失云云，自屬卸責之說詞，應不可採。
⒋被告上訴意旨否認犯行固均無可採，惟原判決既存有上開撤銷原因一之①②所示可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
三、量刑：爰審酌被告於前揭時、地，因李振德所飼養之「樂樂」上前與曹英武之「胖呆」嬉戲，李振德靠近「胖呆」欲將「樂樂」抱離，此時被告疏未於李振德靠近「胖呆」時適時拉緊牽繩控制犬隻行動，李振德亦疏未注意確認有無遭咬傷之危險，即冒然接近，亦同有疏失之過失情節及程度，致李振德遭「胖呆」咬傷，而受有右側手部撕裂傷之傷害，傷勢非重，被告犯後否認犯行，難認有悔意，告訴人表示無與被告進行損害賠償之調解意願，因而被告未能與告訴人達成損害賠償調解，並兼衡被告之智識程度為高職畢業，目前從事模具技師，需扶養子女之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第284條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁、李政賢提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
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