臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,265,20201218,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第265號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳國彬


蘇美琪


上 一 人
選任辯護人 陳世勳律師（法扶律師）
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度易字第5號中華民國109年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第9332號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○、丁○○係同居男女朋友，2人並分別為址設嘉義縣○○鄉○○村○○○000號「○○○○○○公司」實際負責人及登記負責人，平日以仲介不動產買賣及投資舊屋整修轉賣為業，為從事業務之人。

丁○○因於健身房運動時，與陳雪齡認識，進而知悉乙○○有意投資舊屋整修後再轉賣，於民國106年4月間，甲○○、丁○○2人告知屋主武漢霞名下所有嘉義市○○段000地號土地及其上000建號之房屋（門牌號碼嘉義市○區○○○街000巷00號，下稱「系爭房屋」）係不錯之投資標的，雙方可以共同投資，由乙○○出資購買系爭房屋，甲○○、丁○○再整修房屋，未來轉售他人後依出資比例分配獲利，並帶同乙○○前往上址附近看屋，乙○○看完鄰近相同格局之房屋內部後覺得滿意，同意參與投資，並依丁○○之指示，分別於106年4月26日在嘉義市垂楊路新光三越百貨地下室、同年5月8日在嘉義市吳鳳北路路邊，各交付新臺幣（下同）60萬元、50萬元現金，及於同年5月31日轉帳10萬元，共計120萬元之購屋訂金予甲○○、丁○○2人。

甲○○、丁○○於106年5月12日與系爭房屋之屋主武漢霞於址設嘉義市○○路00號之李永輝地政士事務所就系爭房屋簽訂不動產買賣契約，並交付20萬元訂金予武漢霞，惟雙方於106年6月12日因無法繼續履約而合意解除買賣契約，武漢霞退還20萬元購屋訂金予甲○○、丁○○。

詎甲○○、丁○○明知乙○○所交付之120萬元購屋訂金係乙○○依約給付之投資系爭房屋款項，其因業務上之關係而持有，竟意圖為自己不法所有，共同基於業務侵占之犯意聯絡，隱瞞乙○○上開解除契約之事實，未將上開款項返還乙○○，逕行侵占入己，挪為花用一空。

嗣因乙○○見系爭房屋遲未辦理過戶，向甲○○、丁○○2人追討，甲○○、丁○○2人始坦承系爭房屋業經屋主武漢霞售予他人，目前無力返還上開款項，乙○○始發覺而查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部份：

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形為前提。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第115至116、227頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○、丁○○等2人固不否認有與告訴人乙○○達成共同投資舊屋轉售獲利之約定，並收受告訴人乙○○交付之120萬元款項之事實，惟均矢口否認有何業務侵占犯行，被告甲○○辯稱：系爭房屋係因屋主武漢霞簽約後反悔不想履行私下約定而解除契約，伊未告知乙○○解約係因那時跟乙○○間已轉成借款關係云云；

被告丁○○辯稱：當初告訴人乙○○交付120萬元，單純是要做投資，後來因故與武漢霞解約，告訴人乙○○才未拿到投資報酬，之後告訴人要終止投資關係，因為錢是被告甲○○用掉，才改成立借貸關係，並在10月份簽借據，12月份簽切結書云云。

經查：㈠甲○○、丁○○係同居男女朋友，2人並分別為址設嘉義縣○○鄉○○村○○○000號「○○○○○○公司」實際負責人及登記負責人，平日以仲介不動產買賣及投資舊屋整修轉賣為業，此為被告2人於本院所不爭執（見本院卷第125頁），並有經濟部108年7月8日經授中字第10834517960號函送○○○○○○公司之登記案卷可參（見原審卷一第341至391頁）。

又被告丁○○於健身房運動時與告訴人乙○○認識，知悉告訴人乙○○有意投資舊屋整修後再轉賣，告訴人乙○○同意向屋主武漢霞購買嘉義市○○段000地號土地及其上000建號之房屋（門號號碼嘉義市○區○○○街000巷00號，即系爭房屋），並於106年4月26日在嘉義市垂楊路新光三越百貨地下室，同年5月8日在嘉義市吳鳳北路路邊分別交付60萬元及50萬元，及於同年5月31日轉帳10萬元，共交付120萬元之購屋訂金予甲○○、丁○○2人。

甲○○、丁○○即於106年5月12日與武漢霞於嘉義市○○路00號李永輝地政士事務所就系爭房屋簽訂不動產買賣契約，並交付20萬元訂金予武漢霞後，再於同年6月12日解約，向武漢霞取回20萬元購屋訂金，事後未將乙○○所交付之120萬元購屋款交還乙○○等情，此為被告2人所坦認（見原審卷一第45至60、143至160、257至270、401至416、433 至438頁、原審卷二第13至17、27至36、63至77、221至251頁），並經證人乙○○、武漢霞分別證述屬實（見107年度交查字第82號卷《下稱交查82卷》第27至28、57至59、65至67、199至203 頁、原審卷二第161至197；

交查82卷第58至59頁、原審卷二第161至197頁），復有證人武漢霞提供之花旗銀行存摺封面及明細、乙○○購買系爭房屋之收據影本、李永輝地政事務所提供之作廢買賣契約書影本各1 份可證（見交查82卷第60至61頁、他卷第9頁、原審卷第335至340頁）及上開交付金錢日期乙○○與丁○○間之通訊軟體LINE對話紀錄1份可查（見交查82卷第50、129、135頁），此部分事實，先堪認定。

㈡證人即告訴人乙○○於偵查時證稱：被告2人帶我去看系爭房屋，沒拿鑰匙開門，帶我看裝修的隔壁間，說格局相同，我很喜歡，當時他們講房子價格338萬元，需要120萬元訂金，其他的我準備貸款等語（見交查82卷第27至28頁）；

於原審審理時具結證稱：當初被告2人跟我說系爭房屋可投資可自己持有，後面他們會出錢整修，我們再一起賣掉。

這筆錢當然不是借給被告2人，他們說這是可賺錢的很好物件，我想先聽他們建議，讓他們整修後轉賣賺錢。

被告丁○○說用她弟弟名義簽約，最後再登記我名下，簽約過程我沒參與。

丁○○跟我說要簽約了，跟我要60萬元。

後來有再來跟我要60萬元。

我記得丁○○透過LINE表示跟我要60萬元，我有問為什麼，丁○○回傳一個公式給我，就是交查82卷第90頁左下角LINE截圖之公式。

被告2人都沒告訴我已跟武漢霞解約，是我10月份去他們家要錢，被告丁○○才說房子沒有了，被告甲○○把錢拿去用了。

當時被告甲○○說總價338萬元，還說一毛都不會跟我多賺錢，我只要包紅包給他就好。

被告丁○○當初沒講獲利如何分配，只說會拿出150萬元裝潢房子，我個人心裡認為就是按比例分配，但被告丁○○從沒提到獲利要如何分配，因被告丁○○當初講了很多方案，所以不確定最後要如何處置這間房屋。

（審判長問：本案系爭房屋一開始是被告丁○○跟妳說有這間房子要賣，問妳要不要跟她一起投資，買這間房子後再轉售獲利，大家一起賺錢？）對，一開始是這樣說。

（審判長問：妳看過系爭房屋後，妳打算買了要轉售獲利，並沒有想要自己住？）對。

（審判長問：當初妳與丁○○有談到何時要把系爭房屋出售分配獲利的期限？）LINE中有提到，丁○○有講說最慢3個月一定會讓我賺到錢等語（見原審卷二第178至184、188頁）。

㈢再觀諸被告丁○○與告訴人乙○○間使用通訊軟體LINE之對話紀錄（見交查82卷第104至195背面頁）：①106年4月25日（見交查82卷第122至124頁）丁○○：「最近成交的，鄰居、屋主都知道，所以338萬算合理」。

乙○○：「妳老公不是說實價登錄不一定就是實價」、「你覺得這裡脫手速度會快嗎？我怕到時候錢滾不出來。

不是一定要賺錢，是怕要很久才能脫手」、「你再幫我問妳老公，看他覺得這間的成交速度他預估如何」。

丁○○：「房子，最慢最慢3個月回本」。

乙○○：「所以我才會想跟你一起沾你的光，可是你做的生意要好厚的本、要是幾年前我就沒問題，我的保單都一張一張的拿出來解掉了」。

丁○○：「運氣好點，很快就賣掉」、「頂多3 個月」。

乙○○：「我很怕搞到要辦貸款要登記」、丁○○：「只要簽完約就開賣」；

②106年4月26日（見交查82卷第124背面頁）乙○○：「可以用50萬跟屋主談嗎」、「郵局這邊一直要我別解約，那我就只能拿50萬了」、「60萬也是有啦，可是就不能揮霍了」、「你老公是覺得60萬比較好談嗎? 」、「我現在要帶著50萬元現金去三越」。

丁○○：「我去三越，拿了你再去逛」。

乙○○：「好」、「10萬我再用提款卡領」；

③106年4月28日（見交查82卷第125至背面頁）丁○○：「跟○○○○屋主談好，買賣合約可以寫460萬」、「5月1日他們把重要的東西搬走，再給她60萬，她鑰匙會先給我們（開賣），並配合延後過戶」。

乙○○：「ok」；

④106年4月30日（見交查82卷第125背面頁）丁○○：「5月1日○○○○屋主搬完東西」、「再給她60萬，鑰匙就可以給我們了，妳這邊什麼時候可以拿錢？」、「如果今晚有時間，可以當面詳細說明跟屋主商量的細節」。

乙○○：「妳沒有給我說還要再準備60萬，我沒那麼快有錢」、「60萬妳可能要先幫我墊」、「印象中頭期款只給1次啊？」、「然後就是銀行貸款，再來是尾款」。

丁○○：「頭款，過戶，貸款，尾款，（頭+ 過＝120 ），（貸+ 尾＝218 ）」；

「因是跟屋主商量鑰匙先給我們，慢點在過戶。」

；

「正常是等屋主錢都拿齊了，才會交屋拿鑰匙」、「鑰匙拿了就可現況賣15天看看後再來整修」、「現在是只給 120 萬，就先交屋開賣。

其他等以後（房子就賣出去了）」；

⑤106年5月2日（見交查82卷第126頁）丁○○：「那天簡單說明的（頭款，過戶，貸款，尾款…）妳有清楚嗎？！」。

乙○○：「以貸款7 成來談，根本不用給原屋主那麼多，你們跟屋主談沒先問我有沒有辦法短時間籌到錢」、「因為一開始都說60萬」；

⑥106年5月8日（見交查82卷第128背面頁至129頁）乙○○：「你等一下要過來收錢？」。

丁○○：「看你幾點方便？」、「妳這邊多少？我單子先寫」。

乙○○：「50萬可以嗎？還是要60」、「60萬會用到我的存款」…丁○○：「都行，看妳」、「50or60妳決定」。

乙○○「這邊是55萬」、「60的話我得用存款取」。

丁○○：「妳說多少，我就寫多少」…乙○○：「50萬」。

丁○○：「妳住址是43-1號」、「我順便打上去」；

⑦106年5月24日（見交查82卷第133 頁）乙○○：「○○○○的房子都沒消息厚」。

丁○○：「都有人看呀！」、「大哥，一直找機會要跟妳當面報告」；

⑧106年5月30日至106年6月1日（見交查82卷第134背面頁至135頁）106年5月30日丁○○：「今天我老公問我說，他先墊10（第二次妳拿50他先墊10）」。

106年5月31日乙○○：「10萬沒辦法網路轉，等等去郵局」、「上次妳的收據寫50萬，明天見面時再補一張10萬的！」。

106年6月1日丁○○：「雪齡，妳另2張收據帶出來，我給1張全額的給妳」；

⑨106年8月16日至106年8月18日（見交查82卷第168背面頁至169頁）106年8月16日乙○○：「我在想，○○○○那間是不是就放棄好了，因為屋主也懶散，這樣一直擺著乾脆拉倒」、「就算了吧」。

丁○○：「不然，賺少也脫」。

乙○○：「你們可以多賺，我沒賺沒關係，我在想，是我沒那個命賺房地產錢啦」。

丁○○：「那快快賣」。

乙○○：「只求不蝕本，我胸無大志」。

丁○○：「賺多賺少」。

106年8月18日丁○○：「○○○○358萬就賣喔！」。

乙○○：「都妳們在忙，我沒資格決定啦」。

丁○○：「沒關係」、「這個之前就有意願，只是覺得要多賺點」；

⑩106年9月22日（見交查82卷第184背面頁）乙○○：「○○0○那個我可不可以把120 萬拿回來就好，其他都不用了」、「我要用錢」。

丁○○：「我跟他說」。

乙○○：「我是真的要用到這筆錢」。

丁○○：「知道」。

乙○○：「這筆出師不利還不順利」。

丁○○：「怎麼了」。

乙○○：「你老公這次眼光不准」。

丁○○：「踢他」。

乙○○：「錢壓到我有急用了還沒進展」、「你們自己玩看會不會比較順，我玩是卡住了」。

丁○○：「待會他進來，我速速回報」。

乙○○：「跟妳老公說那120萬元了嗎？」。

丁○○：「○○○○10月中」。

乙○○：「不行那」、「我有急用」、「不然你先借120萬給我」、「我的錢你們這樣放著爛」、「太不講道理了」、「來要錢都很催得急，我的錢都不要不緊的，○○○○那個也是」、「美琪，你真的對我太過份了！」；

⑪106年9月25日、106年9月28日（見交查82卷第185背面頁、186頁）106年9月25日乙○○：「我的120萬可以還我了嗎？」。

丁○○：「我們花了友愛路那邊，所以要等10月中，款下來…」、「有空出來吃剉冰嗎！」。

乙○○：「你是把○○0○賣了，沒有還我又把錢挪過去」、「總之，我也不要任何利潤，大家一人退一步，不要搞得難看」。

丁○○：「不好意思，因為友愛路…所以最近手頭緊」。

106年9月28日乙○○：「還有那120 萬你說有跟屋主寫合約，為什麼我前前後後都沒看到所謂的合約？」、「你們不要再演戲了，我要用錢，請不要霸佔我的錢，人在做天在看！」；

⑫106年10月17日（交查82卷第190頁）乙○○：「還是妳給我屋主的電話」、「我去跟他說交易取消了」、「請他還款」。

丁○○：「房子的事處理不好了，是我老公…」。

乙○○：「妳給我屋主的電話吧」、「不然，你老公直接跟屋主說取消也可以」、「比較他們一直沒把房子清出來」、「雙方互退一步，交易取消」。

丁○○：「是房子的事處理好了，是我老公…」。

乙○○：「不知道你在說什麼」、「叫屋主一起出來談」、「反正，給我屋主電話，我去跟他說」、「120萬這3天內一定要還」、「為什麼不約屋主？」、「買賣取消比比皆是」。

㈣並參酌告訴人乙○○於交付上開款項後所持收據上載：「茲收到買方乙○○君新臺幣120萬元整做為購買位於：嘉義市○區○○里○○○街000巷00號不動產之訂金，賣方同意以新臺幣338萬元整出售該不動產，另擇日簽訂買賣契約。

賣方收款人：丁○○106年6月1日簽立」（見107年度他字第57號卷《下稱他卷》第9頁）。

綜上事證，足證乙○○經由被告丁○○、甲○○居間介紹投資購買系爭房屋欲轉售獲利，因乙○○不諳不動產交易，關於系爭房屋之買賣事宜，舉凡與屋主聯繫、簽約、帶第三人看屋之轉售過程均交由被告2人處理，自始並未參與。

告訴人乙○○交付120萬元款項之用途，應僅供被告等購入系爭房屋之目的使用，並無補貼或借款予被告等之意思，至為灼然。

㈤審諸證人武漢霞與被告丁○○於106年5月12日所簽立之不動產買賣契約書原載明買賣價額338萬元，塗改成310萬元，並已於106年6月12日解除契約，有李永輝地政事務所提供之買賣契約書1份可參。

然被告2人於解除買賣契約後，竟將持有之上開投資款，挪為他用，而未返還價金，被告丁○○明知系爭契約已解約之事實，依上開通訊軟體LINE對話紀錄，被告丁○○直至106年8月18日仍向告訴人謊稱系爭房屋已購入，準備以358萬元出售，仍在轉售中之不實資訊，拖延告訴人乙○○索還款項之心態甚明，直至乙○○追討未果始坦承未購入房屋。

另依被告2人於105年財產所得紀錄，可知被告甲○○無所得資料，被告丁○○收入僅數萬元，被告甲○○於82年4月16日通報票據拒絕往來，被告丁○○於103至105年均有退票記錄，有被告甲○○之稅務電子閘門105年財產所得調件明細表、財政部南區國稅局105年度綜合所得稅各類所得資料清單、被告丁○○之105年度綜合所得稅各類所得資料清單、被告2人之法務部票據信用資訊連結作業2紙可稽（見原審卷一第283至291頁、107年度交查字第1325號卷《下稱交查1325卷》第72頁、交查82卷第208、209頁），另被告2人所經營之○○○○○○公司105年僅利息所得88元，公司名下無任何財產，有財政部南區國稅局105年綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單各1 份可證（見交查1325卷第73、74頁），足見其等財務狀態不佳，被告甲○○於偵查中時供稱：我投資買系爭房屋付了20萬元訂金給武漢霞，另外100萬元我現在想不起來花到那裏了等語（見交查82卷第57頁背面），揆之被告2人既係從事投資不動產業務之人，與告訴人乙○○達成共同投資舊屋整修轉賣之約定，對於投資未果，後續理應將上開款項120萬元全數退還予告訴人乙○○，竟將該款項視為己有予以挪用，並無交還款項，足徵其等客觀上已有侵占之行為，主觀上亦有為自己不法之侵占意圖甚明。

㈥被告甲○○雖辯稱已與乙○○於106年6月份轉成借款關係，被告丁○○辯稱乙○○於106年6月份到公司說120萬元交給甲○○處理云云，然依上開通訊軟體LINE對話紀錄，告訴人乙○○至8月份仍持續關心系爭房屋是否轉售、被告丁○○直至106年8月18日仍向告訴人謊稱系爭房屋已購入，準備以358萬元出售，被告等人上開辯解，與客觀事證不符，無足採信。

被告丁○○又辯稱一切均係被告甲○○處理，與伊無關，並無犯意聯絡，係被告甲○○個人行為云云，惟由被告2人共同到場與武漢霞簽約至解除契約為止、被告丁○○與乙○○聯繫交付款項之過程中，被告丁○○均在場並參與其中，顯見被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。

被告丁○○辯稱款項均交由甲○○處理，並不知情云云，洵非可採。

至被告2人其後與告訴人就此筆款項協商，由被告甲○○於106年10月25日簽立借據，載明：「甲方甲○○向乙方乙○○借款120萬元整。

借款日自106年10月16日起，最後還款日為106年11年20日，到期若甲方未完成還款，須提供等價值之抵押品給甲方。

債務人甲方甲○○。

債權人乙方乙○○。

106年10月25日」，有借據1 份可憑（見他卷第11頁），雙方至此轉為借款關係，然被告等於侵占犯行成立後返還金錢，仍無解其先前侵占犯行之成立，乃屬當然。

㈦綜上所述，被告2人前開辯解，無非係推諉卸責之詞，並非可採。

本案事證明確，被告2人業務侵占犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠被告甲○○、丁○○等行為後，刑法第336條第2項固於108 年12月25日修正公布，於108 年12月27日生效，修正前刑法第336條第2項規定「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。

」，因該條項於72年6月26日後未修正，故於94年1月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定（即原定銀元3千元提高為30倍等於新臺幣9萬元），參諸上開說明，不生新舊法比較問題，應直接適用現行法律規定。

㈡按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內。

查被告甲○○、丁○○既以投資不動產為業，為從事業務之人，其於收受告訴人乙○○依約給付之欲購買系爭房屋之購屋款項後，於與原屋主解除系爭房屋之買賣契約後，未將該筆款項交還予告訴人乙○○，且未經告訴人乙○○同意下，擅將該筆款項挪作私用，予以侵占入己，核被告甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

㈢按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。

例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。

因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名（最高法院81年度台非字第423號裁判意旨參照）。

又按刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院97年度台非字第375號裁判意旨參照）。

公訴意旨固認被告2人所為，係佯以屋主武漢霞要以338萬元價格出售，致告訴人乙○○陷於錯誤，而交付財物120萬元，再假意邀約屋主武漢霞簽約後，藉故解約，足證於交易之初並無仲介告訴人乙○○購買系爭房屋之真意，而係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。

惟查，告訴人乙○○係因本身有參與投資系爭房屋意願，而交付120萬元予被告2人，被告於收受款項後確有與屋主武漢霞在李永輝代書事務所就系爭房屋簽立買賣契約，並交付20萬元訂金，系爭買賣契約並非詐術之施用。

被告縱使誇大要求頭期款加過戶款較多款項，惟買賣過戶流程複雜，在尚未簽立買賣契約前，尚有買賣價額、費用、過戶、交屋等細節須協商洽談，簽立買賣契約後續履約、過戶、貸款、交屋之過程繁瑣，變數甚多，且本件系爭房屋為舊屋，貸款成數並非可完全預期，如實際簽約時屋主願意降價，或雙方在簽約時合意更正契約上原記載之買賣價額，或附加其他條件，亦非罕事。

而被告2人收受120萬元款項在前，與屋主武漢霞簽立買賣契約在後，能否因被告丁○○於先前以通訊軟體LINE告知告訴人乙○○「頭款，過戶，貸款，尾款，（頭+ 過＝120 ），（貸+ 尾＝218 ）；

「現在是只給120萬，就先交屋開賣」等訊息，被告等收受120萬元款項之後，與屋主武漢霞所簽立之買賣契約所載買賣價金數額與第1、2期款項與上情存有差異，即謂被告2人於先前告知得以338萬元購得系爭房屋、要求告訴人乙○○先交付120萬元款項之訊息，即係對告訴人乙○○施用詐術，實非無疑。

縱被告一開始未傳達正確之交易價額及各期約定款項，亦無法證明其等自始即無仲介告訴人乙○○投資購買系爭房屋買賣之真意。

況如認被告等自始即基於不法所有意圖，欲訛詐告訴人乙○○該120萬元，始告知此等不實之事，則告訴人乙○○交付該等款項後，被告等即已得手，無需費時、費力再與前屋主武漢霞簽立買賣契約，並要求武漢霞配合客人帶看房屋，易言之，被告等仍有依計畫購買武漢霞系爭舊屋再轉售投資獲利之意，再對照本件解除契約之緣由，系爭房屋之屋主武漢霞認被告未給付第2期款，被告認武漢霞未依協議先交付鑰匙或配合帶看客人房屋，雙方難以繼續履約而合意解約之經過，此據證人武漢霞於原審審理時證稱：因被告2人未按照承諾日期給付款項，我跟被告說未按承諾履行，買賣就不能按照程序賣。

我有配合被告帶人來看系爭房屋幾次，因還未交屋，我也不敢把鑰匙交給被告。

後來於106年6月12日雙方合意解除契約，是我主動要求解約等語明確（見原審卷二第165 至167、170、174至176頁），並有武漢霞與被告丁○○之相互聯繫之手機訊息：106年6月7日：丁○○：武小姐，當初看屋後，雙方言明配合貸款把房屋售價及整修費用加總寫在合約上，及有客人要看屋，妳可以配合來開門。

昨天妳說不配合了，有違背妳當初的承諾。

妳應該要給個說明。

武小姐，今天下午三點，有客人要看房子，請你來開門。

武漢霞：帳號，我無法配合妳無限期的帶看，請妳盡快辦了過戶我也可將門鎖交給妳（在李代書事務所辦理交鎖）。

丁○○：妳當初答應5月10日貴重的酒搬完要先給我們鑰匙，至今也沒把門鑰匙給我們。

武漢霞：從簽合約開始一直都是配合妳們的時間，無法無限期的配合，我是賣給妳們，而不是賣給妳的客人，請按照合約書。

…我不會跟你再說，是妳先違約，5/31需付款，妳延6/6又未付錢，所以是妳違約過份了。

所以定金是要沒收低，合約裡頭寫得清清楚楚。」

雙方互控對方違約之對話紀錄可資佐證（見原審卷一第133至135頁），即難認被告自始邀約告訴人乙○○投資舊屋轉售獲利，並要求告訴人先行給付120萬元，即自始基於不法所有意圖而施用詐術。

是公訴人起訴法條尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且經原審及本院於審理程序告知被告等可能涉犯刑法第336條第2項業務侵占之罪名（見原審卷二第249頁；

本院卷第224頁），給予被告等辯解之機會，而無礙被告等訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈣被告2人就上揭業務侵占犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。

㈤另被告甲○○前因傷害案件，經臺灣臺南地方法院以101年度簡上字第270號判決判處有期徒刑4月確定，於102年9月14日易科罰金執行完畢，有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之要件，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案與本件業務侵占案件之犯罪類型、侵害法益截然不同，難據此認被告甲○○本件犯行具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，是本件應無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑。

乙、無罪部份：

一、公訴意旨略以：被告甲○○、被告丁○○於105年間，因仲介綽號「阿娥」之女子購買土地成交後，因而與「阿娥」之鄰居即告訴人丙○○○認識，進而知悉告訴人丙○○○有存款存放於金融機構內，2人均無仲介告訴人丙○○○購買不動產之真意，竟向告訴人丙○○○佯稱欲仲介其購買嘉義縣○○鄉○○○00號前方之空地（即嘉義縣○○鄉○○段00000○000000○00地號土地），若錢不夠，願幫忙出借，土地可以登記在告訴人丙○○○名下云云，致使告訴人丙○○○不疑有它，陷於錯誤，先於105年3月11日前某日，交付3萬元現金予被告甲○○、被告丁○○2人，又分別於105年3月11日自金融帳戶內提領匯款100萬元、同年3月29日提領匯款49萬5000元、同年4月11日提領匯款30萬元至○○○○○○公司第一銀行嘉義分行帳號00000000000 號帳戶內，旋遭被告甲○○、丁○○2人挪為花用一空。

嗣因告訴人丙○○○見土地遲未辦理過戶，向被告甲○○、被告丁○○2人追討，被告甲○○、被告丁○○2人為安撫告訴人丙○○○，即於106年6月24日由被告丁○○簽發13張面額10萬元至15萬元不等本票（共計190萬元）予告訴人丙○○○假意稱要按月分期償還，惟均未獲兌現，告訴人丙○○○始知受騙。

因認被告2人此部份均共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。

而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。

此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。

另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判決意旨可參）。

而現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告甲○○、丁○○等2人此部份涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人丙○○○於偵查中及原審審理時之指訴、證人廖春錄於偵查中之證述、本票影本13張、告訴人提出之郵政跨行匯款申請書、嘉義縣○○鄉農會匯款申請書、第一商業銀行嘉義分行存摺存款客戶歷史明細表、嘉義縣○○鄉○○段000-0、000-00至00地號土地現場照片及地籍圖、臺灣嘉義地方檢察署檢察官公務電話紀錄單1紙為主要論據。

四、訊據被告甲○○、丁○○2人固坦承告訴人丙○○○有分別匯入於100萬元、49萬5千元、30萬元共計179萬5000元至○○○○○○公司帳戶內之事實，惟均堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：渠等並無仲介告訴人丙○○○購買嘉義縣○○鄉○○○00號前方空地之不動產之情事，未曾於105年3月11日前收受3萬元，本件自始即為借貸關係，借錢及利息之事係告訴人丙○○○與被告甲○○洽談處理等語。

五、經查：㈠甲○○、丁○○於105年間，因仲介綽號「阿娥」之女子購買土地成交後，因而與「阿娥」之鄰居丙○○○認識。

丙○○○分別於105年3月11日自葉錦麗帳戶內提領匯款100萬元、同年3月29日自廖春祿帳戶內提領匯款49萬5千元、同年4月11日自廖春祿帳戶內提領匯款30萬元，共計179萬5千元，至○○○○○○公司第一銀行嘉義分行帳號00000000000號帳戶內。

106年6月24日丁○○簽發13張面額10萬元至15萬元不等本票共計190萬元交付予丙○○○，惟均未獲兌現，此為被告2人於原審審理時所坦承在卷，並經證人即告訴人丙○○○證述明確，復有郵政跨行匯款申請書、嘉義縣○○鄉農會匯款申請書、○○○○公司第一商業銀行嘉義分行存摺存款客戶歷史明細表、本票影本13張在卷可佐（見交查1325卷第69至70、39至62、25至29頁），上開各節事實，堪以認定。

㈡關於被告2人有無仲介告訴人丙○○○購買土地及收受3 萬元訂金乙節，證人即告訴人丙○○○於107年10月2日偵詢時證稱：被告甲○○邀約我買北斗村一塊地，我不清楚是農地或建地，大約將近1分，我先拿3萬元訂金。

後來他們拿錢後都未辦理土地過戶給我。

我未接觸原地主，均透過被告2人聯絡。

除了那1張100萬元本票以外，丁○○還有簽13張各15萬元本票，甲○○有背書，他們沒還我錢要我借他們，我不識字也不會寫字，丁○○就硬牽我的手在借據上簽名，說我跟他們拿4個月約5000元利息，只要半年就還我，就開本票給我。

那塊地我看2次，就在我家附近，我知道地主是誰，但真實姓名不知道。

當初被告說不到1千萬元，不夠的錢他們要幫忙出借，土地可登記我名下等語（見交查1325卷第23至背面頁）。

於107年11月5日偵查時證稱：當初交付金錢給被告2人原因是要買土地，他們當初介紹我買一塊土地，我才匯錢給他們，我當初領寄放在我大哥兒媳葉錦麗帳戶之100萬元時，丁○○叫我不要跟葉錦麗說用途，另外49萬5000元及30萬元是我放在我孫子廖春祿帳戶，帳戶平常由我保管。

被告介紹我要買的土地，我孫子廖春祿有拍照帶來等語（見交查1325卷第66至背面頁）。

借據他們討回去了。

他們還5萬元本金及3次利息各5000元就沒消息。

本金5萬元是前2 、3個月。

利息是105年3月匯款時給的，給3個月就沒給了。

我不知道要買的土地是誰的，土地大約100、200坪左右，被告沒跟我講多少，只說很便宜，說錢不夠要借我，土地會登記在我名下。

我不識字，沒讀國小。

我要告被告詐欺，說要介紹我買土地，叫我拿錢給他們，結果土地沒買成，錢也未退還給我等語（見交查1325卷第67頁）。

於原審審理時具結證稱：「阿娥」帶我去被告2人住處找被告，說我跟被告2人談就好，他們說有塊地要賣，甲○○帶我去看過2次，丁○○未去，看地時地主未出現，甲○○說便宜賣，好像說要賣600、700萬元，未說多少坪。

（檢察官問：你回來是否有跟家裡晚輩說？）沒有，但我後來有帶我孫子去照相。

（檢察官問：何時跟你孫子說要買土地？）看完土地後1個多月後，我跟我孫子講。

我是自耕農，怕身分喪失，所以才想買1塊土地在名下。

（檢察官問：妳是打算買系爭土地登記在自己名下？）對。

（檢察官問：妳是否有6、700萬元？）沒有。

（檢察官問：那妳怎麼有錢買土地？）那時還沒說土地要6、700萬元（檢察官問：妳匯錢給被告時，被告是否有跟妳說土地多少錢？）還沒。

只是被告甲○○說很便宜要賣，丁○○就說要先給訂金，我就匯錢，都是匯到被告公司。

（檢察官問：妳是否有找被告甲○○何時要把土地交付給妳？）我沒有，因為我不懂，被告甲○○就說要把錢還給我。

（檢察官問：為何妳買地，被告甲○○要還錢給妳？）後來錢不夠，我就要把錢要回來。

（檢察官問：甲○○跟妳說錢不夠買土地，是說不夠多少錢？）沒有說欠多少錢。

（檢察官問：本案買土地過程中，妳與被告是否有去找過代書？）沒有。

（檢察官問：被告2人表示與你是借貸關係，並沒有賣土地給你？）不是這樣，一開始是要買土地，後來因為錢不夠，我要被告還錢，被告說錢先借他們，但半年後還我。

（檢察官問：買土地過程中，是否有其他人與妳一同前往？）都沒有其他人，都是被告2人出面，我這邊都是我自己1人。

（檢察官問：妳匯錢給被告時，被告是否有向妳表示要給妳利息？）被告有說。

（檢察官問：既然要買土地，為何要利息？）後來我要討回交付的金錢，被告才說要向我借錢，並給我利息等語（見原審卷二第136至144 頁）。

是告訴人丙○○○雖指訴被告2人佯以仲介購買土地為由對其施用詐術，然對於被告2人仲介購買土地之坐落位置、成交價額、簽約經過均欠具體詳實，其所提出之匯款單據，僅足證明交付金錢予○○○○○○公司之事實，不足以證明被告等施用詐術之內容。

衡諸一般常情，告訴人丙○○○與被告甲○○、丁○○2人並非親朋故舊，亦無深交關係，初始即匯入大筆金額100萬元至被告丁○○○○○○公司帳戶內，卻無法提出任何關於當初土地買賣或仲介之契約或書面證明文件，明知己不識字，卻未請認識之代書或家人協助，且所述買賣土地及交付價金之過程，亦毋庸交付身分證件、印鑑證明？在未告知土地地號、地主姓名及買賣價額之情形下，為何放心匯款？自陳款項不足，關於貸款金額如何處理？交付3萬元訂金未簽立任何收據？無法提出任何關於所欲購買之土地原始證據資料，所述經被告2人仲介購買土地之經過，實啟人疑竇。

告訴人丙○○○指稱係因被告2人仲介土地買賣而交付價金乙節，告訴人之單一指訴，並非毫無瑕疵可指。

㈢證人即告訴人之孫廖春祿於偵查時固證稱：我奶奶跟我說一開始要買地，後來沒買成，錢也沒退還，被告2人就叫我奶奶把錢借他們，被告2人才寫本票。

我奶奶要買的土地在○○○00○前面的土地（庭呈手機照片），她沒跟我說要買多少錢，我○○鄉農會帳戶存摺在我奶奶那裏使用。

被告2人有寫借據給我奶奶，今天沒帶來等語（見交查1325卷第66背面至67頁）。

惟其證詞均係轉述告訴人丙○○○所告知之內容，並未親身見聞或實際參與告訴人丙○○○所指訴遭被告2人詐騙之經過，無法證明被告2人有對告訴人丙○○○施用詐術之事實。

其當庭所提出之手機照片（見交查1325卷第83頁）地號不詳，係告訴人丙○○○帶同其前往該處拍攝，亦無法佐證告訴人丙○○○所指被告2人仲介土地標的之事實。

公訴人所舉嘉義縣○○鄉○○段00000○000000○00地號之地籍圖（見交查1325卷第85至86頁），僅係檢察事務官自行依證人廖春祿所提供之手機照片查詢，未向告訴人廖莊含笑確認，經原審多次諭請證人丙○○○提出所指稱被告2人仲介購買之土地相關資料，告訴人丙○○○先提出嘉義縣○○鄉○○段00000地號之地籍圖（見原審卷一第441頁），原審依上開地號查詢國土測繪圖資服務雲之結果，固顯示係嘉義縣○○鄉○○○00號前方所示土地，惟此地籍圖申請日期係102年7月26日列印，與本件案發時間有所間隔，申請列印者亦非告訴人丙○○○本人或被告2人，並非告訴人原先所持有之原始證據資料，告訴人其後僅再以書狀泛稱「○○鄉○○村第0鄰○○○00○前面與○○鄉○○村第0鄰○○○00之0號後面之位置的空地」（見原審卷二第37頁），依舊未提出原始書證，無法佐證告訴人丙○○○所述為真。

另證人即代書許文藝、證人即當鋪老闆許晉豪、證人即被告友人盧秋男、證人即邱吳彩琴之子邱振忠等人於偵查中之證述（見交查1325卷第89至90、104頁），僅足證明被告等有在外借款積欠債務，無法證明告訴人所指訴被告2人有施用詐術之事實。

公訴人所舉臺灣嘉義地方檢察署檢察事務官107 年11月12日公務電話紀錄單1紙（見交查1325卷第102頁），向蕭永霖查證盧秋男所述被害人資料，蕭永霖明確表明不願意到庭作證確認，亦無法佐證告訴人所指訴遭被告2人詐騙之經過。

㈣再審諸告訴人丙○○○曾於106年5月19日以被告簽發之簽發日期105年3月11日、到期日106年3月10日、票號CH000000、票面金額100 萬元本票，及簽發日期105年5月1日、到期日106年5月1日、票號○○000000、票面金額90萬元本票聲請准予強制執行裁定，有本票2 張及原審106年度司票字第453 號、第454號裁定可參（見交查1325卷第15頁、原審卷一第423至424 、427至428頁），上開本票之簽發日期分別為105年3月11日、105年5月1日，而雙方為暫緩上述本票裁定強制執行，於106年6月24日所簽立之借據文件上載：「本人丙○○○因○○○○負責人丁○○及甲○○欠本人新臺幣190萬元整（票號000000及000000），經嘉義地院民事裁定在案（案號：106年度司票字第453 、454號），因○○○○目前尚不克償還，請求暫緩強制執行，願以13張本票（票號：000000、000000、000000、000000、000000、000000、000000、000000、000000、000000、000000、000000、000000）作為償還憑證，並承諾於每次本票兌現時多給付現金新臺幣6000元正。

特立此據。

債權人：含笑（指印）。

債務人：甲○○、丁○○。

中華民國106年6 月24日。」

，被告等並於當日交付上開票號000000至000000、000000號、簽發日期均為106年6月24日之本票13張，有卷附簽立借據文件及上開票號之本票13張可憑（見交查1325卷第67、25至29頁），上開簽立文件亦未提及任何關於被告介紹買賣土地事宜之隻字片語。

告訴人丙○○○就取得100萬元、90萬元2 張本票取得時間，先證稱：我真的沒有拿到本票等語（見原審卷二第148頁），又改證稱：我有拿到本票，我不是匯款當天收到本票的，我是7月去向被告討錢時，丁○○才開本票給我；

我忘記何時收到90萬元本票，是與100萬元本票同時收到，本票日期都是丁○○所寫等語（見原審卷二第148至149 、163 頁），前後證述反覆不一。

且關於何時開始收受利息及金額之細節，告訴人丙○○○於偵查中供稱：他們前兩、三個月還我5萬，是本金，另外他們有給我3次利息、每次5000元，就1萬5 千元後就沒消息了；

利息是105年3月匯款時給的，給了3個月以後就沒有給了等語（見交查1325卷第67頁）；

於原審審理時證稱：被告沒有還我本金，僅還我4次各3萬元，後來就沒有還我了，借據內容是記載叫我把錢借給他們，匯款當時就簽借據給我等語（見原審卷二第154、155 頁），亦有前後證述矛盾之情形。

㈤反觀被告2人辯稱於告訴人匯入100萬元當日即簽發上開票號CH000000、票面金額100萬元之本票，該本票發票日期與匯款日期吻合，另簽發之90萬元本票金額高於先前匯款之49萬5千元、30萬元之總數，且108年5月10日陳報之歷次還款與告訴人丙○○○之金額表（見原審卷一第181至182頁），與其提出給付利息予告訴人丙○○○之收據（見原審卷第69頁）：「105.8.1- 7000 元含笑（簽收）、105.8.10-5000 元（手印）、105.9.4-7000元含笑（簽收）、105.9.00-000 0元含笑（簽收）、105.10.1-5000 元含笑（簽收）、105.11.00-00000 元」相互印證，另原審將被告陳報之還款金額表與當庭勘驗被告丁○○手機內105年3月間迄今GOOGLE行事曆記載事項相互比對，勘驗結果為（被告指稱「雪熹」即告訴人丙○○○）：1.105年3月11日表列「給利息5000」，手機顯示105年3月10日 「雪熹100 （5000）」，並無105年3月11日行事曆記載。

2.105年3月29日表列「給利息5000」，手機顯示並無105年3月29日行事曆記載。

3.105年4月11日表列「給利息7000」，手機顯示105年4月10日 「雪熹100 （5000）」，並無105年4月11日行事曆記載。

4.105年5月1日表列「給利息7000」，手機顯示並無105年5月1日行事曆記載。

5.105年5月10日表列「給利息5000」，手機顯示105年5月10日 「雪熹100 （5000）」。

6.105年6月1日表列「給利息7000」，手機顯示並無行事曆記載。

7.105年6月10日表列「給利息5000」，手機顯示105年6月10日 「雪熹100 （5000）」。

8.105年7月1日表列「給利息7000」，手機顯示105年7月1日並無行事曆記載。

9.105年7月10日表列「給利息5000」，手機顯示105年7月10日行事曆並無相關文字記載。

惟105年7月12日行事曆記載「雪熹100 （5000）（7/10）」。

10.105年8月1日表列「給利息7000（註明有簽收）」，手機顯示105年8月1日行事曆並無相關文字記載。

11.105年8月10日表列「給利息5000（註明有簽收）」，手機顯示105年8月10日「雪熹100 （5000）」。

12.105年9月4日表列「給利息7000（註明有簽收）」，手機顯示105年9月4日當日並無行事曆記載。

13.105年9月17日表列「給利息5000（註明有簽收）」，手機顯示105年9月17日行事曆並無相關文字記載。

14.105年10月1日表列「給利息5000（註明有簽收）」，手機顯示並無105年10月1日行事曆記載。

15.105年11月24日表列「還錢15000 」，手機顯示105年11月24日行事曆並無相關文字記載。

16.105年12月29日表列並無相關記載，手機顯示105年12月29日 「雪熹100 （5000*3）10、11、12/10 」。

17.106年7月26日表列「還錢6000」，手機顯示106年7月26日行事曆記載「雪熹15.6（給6000）」。

18.106年8月2日表列「還錢50000 」，手機顯示106年8月2日行事曆記載「雪熹15給5 」。

19.106年10月31日表列「還錢30000 」，手機顯示106年10月31日行事曆記載「雪熹10+15.6*3 （7+8~10/26 ）給3 」。

20.107年1月18日表列「還錢20000 」，手機顯示107年1月18日行事曆記載「雪熹7+15.6* （7+8/26~ ）給2 」。

21.107年7月7日表列「還錢5000」，手機顯示107年7月7日行事曆記載「雪熹5+15.6*11 （7+8~6/26）給5000」。

22.106年8月初表列「還錢100000」，手機顯示106年8月10日行事曆記載「雪熙10」。

23.107年9月6日表列「還錢10000 」，手機顯示107年9月6日行事曆記載「熹4.5+15.6*11+10.6（7+8~6/26）給10000」。

24.108年5月17日表列並無記載」，手機顯示108 年5月17日行事曆記載「熹3.5+15.6*11+10.6（7+8~6/26）」。

25.108年6月17日表列「還錢30000 」，手機顯示108年6月17日行事曆記載「熹180 匯3 」。

26.108年7月22日表列「還錢12000 」，手機顯示108年7月22日行事曆記載「熹177 匯1.2 ＝175.8 」。

27.108年7月23日表列「還錢10000 」，手機顯示108年7月23日行事曆記載「熹175.8 匯1 ＝174.8 」。

28.108年7月24日表列「還錢8000」，手機顯示108年7月24日行事曆記載「熹174.8 匯0.8 ＝174 」。

29.108年8月20日表列「還錢30000 」，手機顯示108年8月20日行事曆記載「熹174 匯3 ＝171 」。

30.108年9月23日表列「還錢30000 」，手機顯示108年9月23日行事曆記載「熹171 匯3 ＝168 」。

有原審勘驗筆錄及被告丁○○手機內GOOGLE行事曆翻拍照片可證（見原審卷二第33至35、41至56頁）。

因被告丁○○係當庭提供手機照片供原審翻攝，未及事先準備，手機內所顯示內容未及掩飾竄改，堪信為實。

細繹被告丁○○手機顯示105年3月10日「雪熹100 （5000）」，3月11日告訴人即匯入100萬元，而還款表上105年3月29日50萬元給利息5000元，與告訴人丙○○○當日匯入○○○○公司帳戶49萬5千元相互印證，且確實有逐月記錄每月利息5000元、7000元還款之內容，足證被告2人所辯解與告訴人丙○○○一開始即成立借貸關係，該100萬元確有給付5000元利息給告訴人丙○○○之情節，並非毫無所據。

綜此，告訴人丙○○○指訴被告2人有仲介買賣土地之情節，係單一且有瑕疵之指訴，復無其他客觀事證可佐，尚不足以認定被告2人有施用上開詐術之行為。

六、綜上所述，除告訴人丙○○○所為單一且有瑕疵之指訴外，並無其他客觀事證可資補強，公訴人復未提出其他證據以證明被告等施用詐術之犯行，是公訴人認定被告2人此部份涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌所憑之證據，顯未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。

此外，復查無其他積極證據足認被告有上開公訴意旨所指罪嫌，揆諸前揭規定、判決意旨及說明，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為有利於被告之認定，此部分既不能證明被告犯罪，自應就此部分均為被告2人無罪判決之諭知。

丙、上訴駁回理由：

壹、有罪部分：

一、原審認被告甲○○、丁○○犯業務侵占罪之事證明確，因予適用刑法第28條、第336條第2項、第41條第1項前段規定，並審酌被告甲○○、丁○○以仲介不動產買賣及投資舊屋整修轉賣為業，明知告訴人乙○○交付之款項120萬元係購買系爭房屋之投資款項，竟於系爭房屋解除契約後，未將該筆款項返還乙○○，逕而侵占入己，以填補己身資金缺口，所為實有不該，並念及被告等犯後均矢口否認犯行，態度難認良好，並考量已與告訴人乙○○於原審審理中達成調解，迄今均依約給付款項，有原審調解筆錄及審判筆錄可參（見原審卷一第187至188頁、261頁），兼衡被告甲○○於原審審理時自陳國中畢業，與配偶離婚，育有3名子女，均已成年，現從事不動產仲介或做工，月收入約3萬元，現與被告丁○○同住；

被告丁○○於原審審理時自陳五專畢業，與配偶離婚，育有3名子女，其中2名尚未成年，與被告甲○○同住等一切情狀，分別量處被告甲○○、丁○○各有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準。

且就沒收部分敘明：被告等因本案業務侵占犯行之犯罪所得120萬元，因已與告訴人乙○○達成調解，迄今並依照調解筆錄內容給付，此有原審調解筆錄及審判筆錄可參（見原審卷一第187至188頁、261頁），足認其犯罪所得實際上已遭剝奪，達刑法沒收犯罪所得規定旨在貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪之立法目的。

是如宣告沒收或追徵，有過苛之虞，衡酌刑法第38條之2第2項規定，尚無宣告沒收之必要。

二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本件原審於審酌上情後，量處被告甲○○、丁○○上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。

從而檢察官主張原審對被告二人量刑過輕；

另被告甲○○、丁○○上訴均主張渠等與告訴人乙○○僅為借貸之民事糾紛，並不成立業務侵占罪為由，因而均指摘原判決不當，核非有理由，均應予駁回。

貳、無罪部分：

一、原審因認公訴意旨所舉證據，均不足證明被告甲○○、丁○○有對告訴人丙○○○施用詐術之行為，被告2人與告訴人丙○○○間應為借貸關係，並不成立詐欺取財罪嫌，因而均為被告2人無罪之諭知，核屬允當。

二、檢察官上訴指摘原判決此部分不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳靜慧提起公訴，檢察官林俊良提起上訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 109 年 12 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。