臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,273,20200826,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上易字第273號
上 訴 人
即 被 告 乙○○




上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度易字第847號，中華民國109年2月14 日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第7029 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯毀越安全設備、攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之工業用鐵皮剪刀壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於毀越安全設備、攜帶兇器竊盜之犯意，於民國（下同）102年9月30日晚間至10 月1日清晨前某時，攜帶其所有、客觀上對人之生命、身體構成威脅，足以為兇器使用之工業用鐵皮剪刀1 把（下稱系爭鐵剪），前往位於嘉義縣○○市○○里○○○段0000地號土地之行動電話基地台機房外，以系爭鐵剪毀壞機房外圍鐵絲網後越入圍籬，復破壞該機房裝設排風機之通風窗口（毀損部分未據告訴），自通風窗口進入機房內，竊取○○水電工程企業有限公司（下稱○○水電公司）所有，而由甲○○管領之緊急出口燈、緊急照明燈、電信機架各1 組得手，旋即離開現場。

嗣於同年10月1日上午11 時許，該機房工頭發現遭竊，通知甲○○報警處理，經警採集該機房內遺留之礦泉水瓶瓶口DNA-STR跡證，送驗鑑定後核對與乙○○之DNA-STR型別相符，而循線查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

乙、實體方面

一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於本院審理中坦承不諱，並經證人甲○○於警、偵訊及原審審理中指證該機房遭人破壞鐵絲網、排風機之通風窗口，侵入機房內竊取前開物品等情明確；

復有嘉義縣警察局水上分局竊盜案件現場勘察紀錄、勘察照片、被告當庭指認之工業用鐵剪照片、證人甲○○當庭指認遭竊物品實際所在位置之現場照片可稽（警卷第13-14 、16-23 頁，原審卷第145 、147 、149 、151頁）。

又本件事發後，員警將該機房內遺留之礦泉水瓶採證後，送請內政部警政署刑事警察局比對瓶口DNA-STR 型別，經核與被告之DNA-STR 型別相符，有嘉義縣警察局108 年7月23日嘉縣警鑑字第0000000000號函暨鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、勘察採證同意書、證物清單可按（警卷第8-12 頁反面、15、25-26 頁) 。

足認被告自白與事實相符，並有相關證據足資佐證，其自白自堪採為論罪之證據；

是本件罪證明確，被告加重竊盜之犯行，堪予認定。

二、新舊法比較適用部分：被告行為後，刑法第321條第1項規定業於108年5月29日修正公布，於同年月31日生效，修正前之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」

，修正後為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。

」，修正後之規定已提高罰金刑之金額，並未有利於被告，經比較新舊法結果，應以修正前之規定有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時法即修正前之規定。

三、論罪部分：㈠按刑法第321條第1項第3款所定之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；

且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

又同條項 第2款所謂之「其他安全設備」，係指除門扇牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言。

經查，被告持以竊盜之工業用鐵製剪刀，既可毀壞具有阻絕、防盜功能之鐵絲網圍籬，自屬銳器，且其性質堅硬、可持之刺傷他人，有照片在卷可參（原審卷第151頁)，該鐵製剪刀客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自屬兇器無訛，是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之毀越安全設備、攜帶兇器竊盜罪。

㈡刑法第321第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明理由並應引用各款，俾相適應。

是被告雖同時該當修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之加重條件，然依上開說明，其竊盜行為僅屬單一，自僅論以1 罪。

又被告接續竊取被害人管領之上開物品，係基於單一犯罪決意，在密接時空實施，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚薄弱，應包括於一行為予以評價，為接續犯，僅論以一罪。

㈢檢察官起訴雖僅認被告係犯修正前刑法第321條第1項第2款之罪，但被告同時有攜帶兇器竊盜之行為，業據本院認定如上，且與起訴部分具有實質上一罪關係，自為檢察官起訴效力所及，復經本院當庭告知被告所犯法條，無礙其防禦權之行使，本院得併予審理，併此指明。

四、撤銷改判部分：㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

但查，被告於本院審理中已坦承犯行，並與甲○○代表之○○水電公司達成和解，賠償該公司新台幣（下同）10萬元，有和解書附卷可參（本院卷第17頁），原審未及審酌，自有不當。

被告上訴以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡茲審酌被告正值壯年、四肢健全，不思以正當途徑賺取生活所需，竟攜帶具有危險性之工具而為本件竊盜行為，其犯罪之動機、手段、所得之財物非鉅，及破壞該機房外之圍籬、排風機之通風窗戶，對被害人所造成之損害；

又其前曾有公共危險、賭博、竊盜、侵占案件等前科（未構成累犯），素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，於原審否認犯行，迄至本院審理中始坦承犯行，並與被害人達成和解，已如上述，其犯後之態度；

暨其自陳：國中畢業之智識程度，現從事貸款工作，收入約每月4萬元，已離婚，育有4個小孩（2個未成年、2個已成年）、與前妻及未成年子女同居之家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收之說明：㈠未扣案之工業用鐵製剪刀1支，為被告所有供其犯本案所用之物，業據其於原審審理中供述在卷（原審卷第67頁)，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，並於一部或全部不能或不宜執行沒收時，依同條第4項規定追徵其價額。

㈡至犯罪所得部分，被告既與被害人達成和解，並足額賠償其損失，已如上述，堪認被告已無犯罪所得，且被害人所損失之財產利益亦已獲得回復，應認已實際發還被害人，故不予宣告沒收追徵。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。

本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧建元
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日

附錄本案論罪法條：
修正前刑法第321條第1項第2款、第3款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金：
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。