臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,331,20200831,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上易字第331號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蔡瑞祥
選任辯護人 田雅文律師（法扶律師）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院109 年度易字第45號中華民國109 年4 月23日第一審判決（起訴案號：108年度營偵字第1605、1740、1760、1806、1922、1981、2038號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回（無罪部分）。

理 由

一、公訴意旨略以：起訴書犯罪事實被告蔡瑞祥於民國108 年10月25日凌晨1 時30分許，復至告訴人鄭友宣位於臺南市○○區○○街00000 號住家，持打火機燒破上址住家紗門產生破洞，然因紗門後之玻璃門上鎖無法侵入而未遂，因認被告此部分涉犯刑法第321條第2項、第1項第1款侵入住宅、第2款毀越門窗之加重竊盜未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

三、公訴人認被告涉犯上開加重竊盜罪嫌，主要係以被告之供述及證人即告訴人鄭友宣於警詢、偵查之證述，暨卷附現場照片、監視器影像擷取照片為其主要論據。

四、訊據被告固不否認其於108 年10月25日凌晨1 時30分許，有至鄭友宣位於臺南市○○區○○街00000 號住家，持打火機燒破上址住家紗門產生破洞，然因紗門後之玻璃門上鎖無法侵入之事實，惟堅決否認有何上開竊盜犯行，辯稱：此部分尚未達到竊盜著手之程度等語。

五、經查：㈠按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論。

原判決附表一編號1 部分上訴人雖已將被害人住宅後門之不鏽鋼鐵門撬壞，但因未能打開第二道門而未進入；

編號4 部分，亦因撬開鐵門拉斷警報器而觸動自動裝置，致被發現而逃逸，原判決依刑法第321條第2項、第1項第2 、3 款之加重竊盜未遂罪處斷，有適用法則不當之違法。

又預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件，如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。

亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立（最高法院87年度台上字第3902號、94年度台上字第6989號判決意旨參照）。

㈡本件依告訴人於警詢之證詞及被告供陳之事實，被告所為既僅係持打火機燒破上址住家紗門產生破洞，然因紗門後之玻璃門上鎖無法進入房屋，顯見被告連房屋都未能進入，遑論搜取財物，缺乏證據證明被告已著手於搜尋房屋內之財物，自難認已達於竊盜著手之階段，應僅著手於加重要件之實施，並不成立竊盜未遂。

㈢本件告訴人就紗門受損部分，復已明確表明不欲提出毀損告訴之等語（原審卷第221 頁），自無從論以毀損罪名，併此敘明。

㈣檢察官補充理由書及上訴書以：⑴被告燒破紗門，緊接行為就是進入屋內竊取物品，時間上有直接密接性，被告行為顯已對刑法第321條所保障的居住自由及財產安全產生直接危害，按照被告之犯罪階段計畫，燒破紗門已屬啟動侵入住宅竊盜之構成要件行為，認仍應已達著手加重竊盜行為而不遂；

⑵被告於案發同日凌晨1 時30分許，先至陳汶君位於臺南市○○區○○街00000 號住家，持打火機燒破上址住家紗門產生破洞，徒手打開紗門卡榫後侵入，竊取現金1,300 元，業經原審判處有期徒刑8 月，則被告侵入陳汶君之住宅行竊後，立即前往隔壁鄰居即告訴人鄭友宣住宅，欲以同樣方式燒毀紗門後進入行竊，然因紗門內尚有玻璃門上鎖而無法進入，足見被告主觀犯罪計畫顯然已著手侵入住宅竊盜之構成要件，原審認被告未達侵入住宅加重竊盜之著手階段，乃係受限於現今審判實務對於竊盜之著手時點均以犯罪人是否開始搜尋財物為斷，此與加重竊盜之立法目的有違，且與一般社會大眾之法律感情不合，自有檢討必要。

㈤惟查，公訴意旨上開所指，顯將被告燒破紗門此一毀損行為，過度評價，而無視被告之前揭行為完全未能使其有機會可進入屋內搜尋房屋內財物之程度，至多僅能視為法律未處罰之竊盜預備行為或單純加重要件之著手行為；

或在告訴人提出毀損告訴情形下論以毀損罪名，然尚無從逕視為加重竊盜罪之著手行為。

再者，加重竊盜罪之法定最輕本刑為有期徒刑6 月以上，未遂犯則為有期徒刑3 月以上，本件僅燒燬紗門，縱令告訴人有提告，刑法第354條毀損罪之法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或1 萬5 千元以下罰金，此二者刑度相差甚遠，輕率對被告論以加重竊盜未遂罪，豈非輕重失衡，是前揭意旨，容有誤會，亦與現行司法實務見解不符，無從採信。

六、綜上所述，公訴意旨所舉證據，僅能證明被告有燒燬紗門且因玻璃門上鎖未能入內，對於被告是否達於竊盜罪著手之程度，無法證明。

檢察官所提證據，尚未證明至通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足為被告有罪之積極證明，其復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他積極證據，指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明被告犯罪。

原審以檢察官之舉證無法達無合理懷疑之確信程度，因而為被告無罪之諭知，本院核其認事用法，並無不合。

檢察官上訴意旨仍執前詞，認被告燒燬紗門已達著手程度云云，顯屬無據，上訴意旨無可採信，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官白覲毓提起公訴及上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日