臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,352,20201224,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第352號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 鄭中睿律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度易字第54號中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度毒偵字第1358號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年10月17日（起訴書誤載為19日）7時許，在高雄市蔦松區某汽車旅館，以將甲基安非他命置入玻璃球內再用火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

而109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

三、而毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。

尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。

又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；

相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。

縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。

是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。

又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

四、查公訴意旨認被告本件施用第二級毒品之時間為「108年10月17日7時許」。

又被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月11日停止戒治釋放，之後雖曾多次因施用毒品遭法院判處罪刑並因而入監執行，然未有再受觀察、勒戒或強制戒治之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告本件施用第二級毒品往前回溯3年內，既未有接受觀察、勒戒或強制戒治之處遇，依上開說明，其本次施用毒品犯行自應由檢察官向法院聲請觀察、勒戒，或由檢察官逕行對被告為附條件之緩起訴處分。

五、原審以被告坦承於108年10月17日上午7許，在高雄市蔦松區某汽車旅館施用第二級毒品甲基安非他命之事實，並有濫用藥物檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄等資料在卷可證，被告施用第二級毒品犯行事證明確，乃依法論罪科刑，固非無見。

惟被告本次施用第二級毒品之時間距其最近一次強制戒治執行完畢釋放即91年3月11日既已逾3年，縱被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，曾多次因施用毒品遭法院判處罪刑確定並受刑罰之執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。

原審未及適用新法，諭知被告有罪之實體判決，自有未合。

被告上訴意旨就此雖未加以指摘，然原判決既有前述未洽之處，仍應由本院依職權撤銷，諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之，以期妥適。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官江金星提起公訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官吳勇輝
法 官吳錦佳
法 官周紹武
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊宗倫
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日