臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,37,20200226,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上易字第37號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳俊翰


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第1314號中華民國108 年11月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第11242 號），提起上訴，被告於本院就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳俊翰持有第二級毒品，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬之。

事 實

一、陳俊翰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，未經許可，不得持有，竟於民國107 年10月22日前某日之某時，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳，自稱「孫學巡」之成年男子，以不詳之價格，購得數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，而無故持有之。

嗣於107 年10月22日下午1 時5 分許，在臺南市永康區○○○路000 巷與○○街口，因騎乘機車未戴安全帽且闖越紅燈而為警攔檢盤查，並徵得其同意搜索，當場查扣內有甲基安非他命之殘渣袋4 個，始知上情。

二、案經臺南市政府警察局刑警大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨後，檢察官、被告對於本件改依簡式審判程序審理均表示無意見，本院乃依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項規定，當庭裁定本件進行簡式審判程序。

依同法第273條之2規定，本件不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條有關證據調查程序規定之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告陳俊翰於本院審理時坦承不諱（見本院卷第56頁），並有臺南市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可稽，扣押如附表所示之物（即殘渣袋4 個），經送驗結果均呈有甲基安非他命之成分，有如附表「鑑定報告」欄所示之鑑定書等在卷可按。

然上開鑑定書均未記載殘渣袋內驗前及驗後之毒品重量，嗣經原審向囑託鑑定之高雄市立凱旋醫院及法務部調查局函詢，上開2 鑑定機關均向原審覆稱：本案殘渣袋之內容物所殘留之部分很細微，一般係以容器去洗才能檢驗，且無法秤出重量等語，有原審公務電話紀錄2 份在卷（見原審卷第31、47頁）可徵。

堪認上開鑑驗機關均以溶洗方式方能檢出微量甲基安非他命殘留，顯見上開殘渣袋4 個內之甲基安非他命成分極微而難以計量，益可徵被告於偵查中所供：「殘渣袋4 個裡面是裝安非他命，是我於107 年8 、9 月，在臺南市安南區安和路平橋下的巷子口，向一位叫孫學巡的人購買的，購買後就放在機車的車箱」等語，於原審審理時供稱：被扣到的4 個殘渣袋已沒有毒品了，是很久以前施用，原本就要丟棄，一直忘了放在機車置物櫃內等語（見偵卷一第11頁、原審卷第57頁），已說明上開殘渣袋4 個係伊於107 年8 、9 月所購買之甲基安非他命毒品所包覆之物，可證被告於上述時間確實持有所購買並供其施用完畢之不詳數量甲基安非他命毒品無訛。

綜上，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。

本件事證明確，被告非法持有第二級毒品犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈡被告前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以105 年度簡字第861 號判決判處有期徒刑2 月確定，於105 年7 月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，所為符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。

又司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號之解釋文內容，固略以：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語，而依解釋文之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑有何不符上開解釋意旨（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。

然本院審酌本案並無司法院釋字第775 號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、本件撤銷改判之理由：原判決以：「本案被告固持有殘留微量甲基安非他命之殘渣袋4 個，然其內之甲基安非他命既極為微量，根本無法再供吸食或供不法用途，行為本身及侵害之法益暨對國民之身心健康影響均極輕微，難認有科以刑罰之必要，應不具實質之違法性。」

之理由，因而為被告無罪諭知，固非無見。

惟查：㈠本件聲請簡易判決處刑係以被告於107 年10月22日前某日之某時，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳，自稱「孫學巡」之成年男子，以不詳之價格，購得數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，而無故持有之事實，即以被告購毒後之持有行為違法而向原審法院聲請簡易判決處刑，並非僅以被告持有如附表所示之含有極微量甲基安非他命毒品殘留之殘渣袋而認應論以本罪，原審未察於此，即有可議。

㈡毒品危害防制條例第1條規定：「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」

是以毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國民身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用各級毒品之行為，分別明定其處罰（參照最高法院94年台上字6196號判決意旨）。

是持有毒品之行為，是否具備實質違法性，須參照上開毒品危害防制條例第1條之立法精神以判斷之。

本件被告並非僅有本件毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，其自承有施用毒品惡習，本件被查獲時仍持有含毒品殘留之殘渣袋，其所為已嚴重危及身心健康，足徵已深受毒品之傷害，明顯違背上述毒品危害防制條例第1條之立法精神，而具實質違法性。

原審認本件被告行為本身及侵害之法益暨對國民之身心健康影響均極輕微，未查被告購毒之際持有毒品之犯行，已如前述，而以被告持有之殘留微量甲基安非他命殘渣袋4 個，根本無法再供吸食或供不法用途，即以之不具實質之違法性，論斷當屬無據。

㈢又上述扣案之甲基安非他命殘渣袋4 個，其內之甲基安非他命殘渣成分極微而難以計量，鑑定機關係以溶洗之方式檢驗，而驗出微量甲基安非他命成分殘留，無法計算實際重量，觀之實務案例，認定因持有之毒品極為微量，而欠缺實質違法性之情形，大多係指在置放多年、已不再使用之殘渣袋、吸管杓、塑膠吸管挑食器等物品上，發現極微量毒品殘留（相關見解可參臺灣高等法院97年度上易字第2288號、臺灣高等法院高雄分院100 年度上易字第339 號刑事判決，見本院卷第71至78頁），而本件扣案發現極微量甲基安非他命毒品殘留之殘渣袋4 個，依被告於偵查中及本院審理時所供，係甫於107 年8 、9 月間購買後施用剩餘之殘渣袋、係自己一人吸食等語（見偵卷一第11頁、本院卷第60頁）；

而被告所供施用毒品部分，僅其單一供述，並無具體證據證明，然持有毒品部分，既有扣案之物（殘渣袋）得以佐證，足證被告上開供述屬實；

而本案查獲時間為107 年10月22日，顯然其購買、持有甲基安非他命毒品甫施用完畢未逾2 月而未久，而非閒置多年未用之物，顯與實務上認定無實質違法性之案例有別。

而檢察官上訴意旨所認欠缺實質之違法性概念，應適用於極端狀況，若被告之犯行並非為極輕微，應難逕以欠缺實質違法性為論據等語，即屬可採。

㈣綜上所述，本件被告所為持有第二級毒品之犯行，洵可認定，仍具實質違法性，而非原審所認定之欠缺實質違法性，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，原判決為被告無罪之諭知，即有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告於本件前之108 年6 月間，甫因持有第二級毒品，經法院判處拘役50日罪刑之前案紀錄（此部分未構成累犯），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯本件持有第二級毒品罪，顯未知警惕，未徹底戒除與毒品之聯繫，及其所持有毒品之數量、高中畢業之智識程度、未婚無子與父母同住之家庭狀況、之前從事電梯安裝之工作、犯後於本院坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、沒收：扣案如附表所示含甲基安非他命之殘渣袋4 個，係用於包裹毒品之用，仍有微量毒品沾黏其上無法析離，視同毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林朝文聲請簡易判決處刑，檢察官陳冠霖提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官不得上訴。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日

附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表
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│編號│扣案物品名稱│數（重）量│鑑定結果  │鑑定報告              │
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│1   │殘渣袋      │4 個（無法│檢出甲基安│㈠高雄市立凱旋醫院108 │
│    │            │秤重）    │非他命成分│  年5 月29日高市凱醫驗│
│    │            │          │          │  字第59325 號濫用藥物│
│    │            │          │          │  成品檢驗鑑定書      │
│    │            │          │          │㈡法務部調查局10 8年10│
│    │            │          │          │  月17日調科壹字第1080│
│    │            │          │          │  0000000 號鑑定書    │
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