臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,455,20210330,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第455號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 林昌昇（原名林藤龍）




義務辯護人 葉進祥律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院109年度易字第19號中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵續字第39號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林昌昇犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

犯罪事實

一、緣林昌昇（原名林藤龍）知悉雲林縣○○鄉○○段00000 地號（下稱000-0 地號），係其與陳榮證於民國85年5 月10日簽立「不動產土地買賣預約契約書」及附圖（【本判決附件一】），買賣「○○鄉○○段000-0 地號內約四五坪」分割後之地號（陳榮證借名登記於黃美郎名下），且因買賣價金約定以實際分割後面積計算，而知悉000-0地號面積為153 平方公尺（換算約46.28 坪），分割後之000-0 地號上鐵皮建物基地線，距相鄰之同段000-0地號上尚有65公分距離（【本判決附件二】），然該相鄰二地號上柏油路面有一部分係舖設在屬於袋地之000-0 地號土地上。

二、詎林昌昇與陳榮證間因經由上開柏油路面土地以通行袋地之糾紛，未再行確認界址，竟意圖為自己不法所有，基於主觀上可預見挖及000-0地號下方土地亦不違反其本意之竊盜故意，於106 年5 、6 月間某日，逕雇用不知情真實身分不詳之成年司機，以挖土機挖掘該柏油路面之際，沿000-0地號上建物基地線挖取土方，竊得面積約為4.23平方公尺(㎡)（即【本判決附件三】e-f-g連線內面積）、最深深度約為85公分之土方，共約3.60 立方公尺（4.23㎡ ×0.85 =3.5955，小數點二位四捨五入)。

三、案經黃美郎訴由雲林縣警察局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，經當事人同意作為證據使用（本院卷第46、303頁），本院於審理時逐一提示並告以要旨，當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；

另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、訊據被告林昌昇固不爭執前開雇工挖土之事，然否認竊盜犯行，辯稱：鑑界及分割是委由代書吳鴻如（已歿）處理，且不知契約書加註金額以分割後面積計算；

另不動產買賣契約書之附圖上看起來，我挖的地方不是在賣給他的土地上。

土地上45坪之界址在契約書上沒有記載，也僅口頭約定說是照建物屋簷下滴水線，我不知道我挖的地方挖到分割後之000-0地號土地；

我因為很忙，沒有去看分割後地籍圖，只認滴水線云云（本院卷第47、48、304頁）。

惟查：

(一)被告與陳榮證於85年5 月10日簽立「不動產土地買賣預約契約書」所稱「○○鄉○○段000-0 地號內約四五坪」分割後之地號（陳榮證借名登記於黃美郎名下），且因買賣價金約定以實際分割後面積計算，實際分割後面積為153 平方公尺（換算約46.28 坪），分割後之000-0 地號上鐵皮建物基地線（【本判決附件二之AB線】），距相鄰之同段000-0地號上尚有65公分距離，然該相鄰二地號其上柏油路面有一部分係舖設在屬於袋地之000-0 地號土地上等情，為被告所不爭執（本院卷第49、50頁），並經證人陳榮證偵審中指證情節相符，且有東勢鄉嘉隆段0000-0000地號之土地登記第一類謄本影本1紙（他卷第3頁）、不動產土地買賣預約契約書及附圖影本1份（他卷第4至6頁反面）、雲林縣臺西地政事務所107年1月8日台西地二字第1070000132號函暨所附之107年1月5日鐵皮建物基地線即AB線土地複丈成果圖（偵字第4295卷，下稱偵一卷，第35至36頁）、雲林縣臺西地政事務所107年12月18日台西地二字第1070005403號函（偵一卷第28頁）【AB線距土地分界線65公分】等在卷可憑。

(二)被告於106 年5 、6 月間某日，雇用不知情真實身分不詳之成年司機，以挖土機挖掘該000-0地號柏油路面之際，以一併挖掘000-0地號下方土方之方式，竊得面積約為4.23平方公尺、最深深度約為85公分之土方，共約3.60 立方公尺等情，為被告所不爭執，並經證人陳榮證偵審中指證情節相符，復有雲林縣臺西地政事務所108年4月3日台西地二字第1080001432號函暨所附108年4月2日土地複丈成果圖（即【本判決附件三】，載明挖取土方e-f-g連線內面積）1紙（偵一卷第58至59頁）、雲林縣臺西地政事務所108年4月23日台西地二字第1080001698號函覆挖掘土方最深為85公分（偵一卷第70頁）、雲林縣臺西地政事務所108年5月21日台西地二字第1080002016號函附點位坐標表（並說明以軟體依坐標採行列式計算多邊形面積為4.23平方公尺）1紙（偵一卷第72至73頁），從而，依面積4.23平方公尺、深度85公分計算其體積，共約3.60 立方公尺（4.23㎡ ×0.85 =3.5955，小數點二位四捨五入)，亦堪認定。

(三)刑法關於犯罪之故意，係採希望主義；行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意，為不確定故意，併有「認識」及容任發生之「意欲」要素，倘欠缺容任發生之「意欲」要素，始屬過失之範疇；

認識及意欲評價，應依經驗法則、論理法則檢視之。

查：⒈依附件一之不動產土地買賣預約契約書十四、特約事項全文：「一、本案土地即附圖所示之A 部分，日後買方若無法向賣方承買附圖B、C部份時，則賣方祇留B、C、E部分供買方進出，其寬度均為3米；

...三、分割費用及鑑界費用由出賣人負擔」；

前開B、C、E部分（即自000-0地號分割出000-0地號部分）之買賣預約，且其中B部分之土地，更與建物範圍土地相鄰；

被告對雙方契約後續應承買之土地內容協議明確，對於並非沿本案000 之 0 地號土地上建物門前之地基線進行分割，而係沿同一地籍線上分割，主觀上當有認識。

⒉又000-0 地號土地連接同路段000-0 地號、000 地號土地原鋪設柏油路，以供陳榮證通行，被告前因阻礙陳榮證通行，經陳榮證向臺灣雲林地方法院請求確認通行權存在等情，業據證人陳榮證證述明確（原審卷第199 頁），亦有現場照片7 張可參（他卷第5 、7 、9 至10、13至15頁）；

足見雙方本案挖取土方前，已有通行之糾紛；

被告對沿000-0地號上建物基線挖取土方，可能位於000-0地號，主觀上當可預見及此。

⒊再比對卷附被告挖土後之現場照片（偵一卷第34之6頁），被告沿該鐵皮建物邊緣開挖土方之時，並未確認界址、亦未先向陳榮證談論，此經被告供陳：「（請挖土機挖土方之前，有無先找陳榮證談什麼事情？）沒有」、「（你有無先找陳榮證談過，就找挖土機）沒有，我認為我挖我自己的土地。

」（原審卷第211、212頁）、「（挖的時候有無圖？挖的時候有無拿圖去比對？）我用鐵管比對，就是我用我提出的照片去比對。

照片很標準。」

（本院卷第154頁），足見被告預見其挖取土方可能在000-0地號內，竟未為任何確認，未憑複丈圖，徒憑舊照片僱工挖取，參以其前有通行權糾紛，被告之舉，顯有挖及000-0地號下方土地亦不違反其本意之不法竊盜意思甚明。

⒋取得他人之物為一時之用，或得謂之使用竊盜，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，不能逕認無不法所有意圖；

本件被告雖稱係將挖取土方填至附近窪地云云（偵一卷第46頁），仍屬未經同 意，將他人土方置於自己實力支配之處分行為，要難免於不法所有意圖之責。

(四)被告雖以前詞否認挖取土方時有竊盜故意云云；惟查：⒈被告辯稱因很忙全權委託代書處理，因很忙並不知最後交易面積云云；

惟依附件一之不動產土地買賣預約契約書（他卷第4 頁），內容略載以：「一、不動產標示：○○鄉○○段000－0號建○○九八○公頃所有權…內之約四五坪，實際面積以地政機關分割為準，及其地上建築物即四五坪上之建物...；

二、買賣價格：每坪以新臺幣伍萬元正之計算....實際金額以分割後面積換算價格，..。

十四、特約事項：本案土地即附圖所示之A 部分」，係約定將該建物所坐落面積範圍之土地賣給陳榮證之意，且以該範圍土地鑑界分割後面積為買賣標的面積，雖表明土地面積及界址待實測分割後確認，然最後價金繫於面積之多寡，面積多寡繫於建物範圍，因之，建物範圍界址之確認，在經驗法則上，衡情當為最重要之點，被告竟以前詞飾稱不知面積云云，與經驗法則相違，並無足採。

⒉被告雖謂000-0地號之分割，係以雨遮滴水線為據云云，然為告訴人陳榮證否認，並提出不動產土地買賣預約契約書附圖，主張000-0地號、000-0地號地籍線同一；

且000-0地號自000-0地號分割之鑑界過程，經本院調得雲林縣臺西地政事務所109年12月31日台西地二字第1090005749號函附之000-0地號土地複丈申請書及複丈圖等相關資料（本院卷第173至287頁），被告於85年5月14日申請對000-0地號分割、85年5月30日複丈（本院卷第189至199頁、原審卷第75至83頁），自85年5月30日複丈成果圖及面積計算表（本院卷第199頁），當能知悉000-0地號既係自000-0地號分割而出，其等與南側 000地號（其後000再分割出000-0地號）之分界，係在同一地籍線上，000-0地號建物滴水線與地籍線既有不一之爭議，則分割時為免地形畸異，分割後之界線，當無捨地籍線而取雨遮滴水線之理；

況被告供稱：「（有無看過分割後的圖？）分割後沒有雨遮。

我有看過。」

（本院卷第154頁），益徵被告明知並非以雨遮滴水線為分割界線甚明，所辯自無足採。

(五)綜上，被告所辯，均無足採，本案事證明確，被告犯行，即堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)被告行為後，刑法第320條於108年12月25日修正、於同年月27日生效，形式上提高罰金刑30倍，實際上係因該罪於72年6月26日後並未修正，乃依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並無利或不利之實質變更，非刑法第2條第1項之法律變更，無庸為新舊法比較，應逕適用現行規定。

(二)核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；其利用不知情之挖土機司機竊取，為間接正犯。

四、原審未就被告有無竊盜未必故意，依不動產土地買賣預約契約書及附圖逐一勾稽，遽為被告無罪之諭知，即有未當，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。

爰審酌被告前無遭判處徒刑犯罪之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其因通行權糾紛竊取土方之動機、目的、手段，考量其挖取土方體積不過數立方公尺，損害非大，及事後僱工以水泥回復原狀，雖因未加用鋼筋而未為被害人陳榮證接受，有陳述意見狀可佐（本院卷第389頁），然仍有彌補之努力，暨考量其自陳之家庭狀況、教育程度及犯後並未坦認罪責等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

五、查被告未曾受徒刑以上之刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑典，事後坦認客觀犯行，且已用混凝土施作完成擋土牆，有卷附照片在卷可稽（本院卷第313頁），非無盡力彌補損害之努力；

被害人陳榮證雖具狀陳述不滿意未加設鋼筋、不同意緩刑等語，然衡諸被告主觀惡性較直接故意犯罪類型為輕，竊得土方不過數立方公尺，價值非高，事後施工回復原狀，尚見悔意，倘有不足，仍可於民事訴訟程序填補損害，被告經此教訓，應知惕勵，當無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑如主文第二項，以觀後效。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李文潔提起公訴，檢察官李承桓提起上訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
被告如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官不得上訴。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。