臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,458,20201216,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第458號
上 訴 人
即 被 告 黃順仁





選任辯護人 盧奇南律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度易字第161號中華民國109年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度調偵續字第6號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於犯罪事實三暨定應執行刑部分均撤銷。

黃順仁犯業務侵占罪，處有期徒刑參年拾月。

其他上訴駁回。

黃順仁前開第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年。

犯罪事實

一、黃順仁於民國103年間自稱是○○建築物機構（下稱○○機構，設在嘉義縣○○市○○路0000號）之總經理兼實際經營者，且為○○○建設有限公司（下稱○○○公司，登記負責人為黃順仁之配偶陳芳琴【另經檢察官為不起訴處分確定】）、○○建設股份有限公司（下稱○○公司，登記負責人為陳芳琴）之實際負責人，另為○○酒店股份有限公司（下稱○○酒店公司）、○○○○科技股份有限公司之負責人，並以土地開發、規劃興建房屋及銷售房屋等為業，為從事業務之人。

二、緣因○○○公司於103年11月間擬在坐落嘉義縣○○市○○段○000地號土地（下稱甲地）上興建住宅再銷售獲取利潤，建案名稱為【○○00000000（下稱Ａ建案）】，黃順仁為籌措Ａ建案所需資金，乃於103年10月中旬某日，在位於嘉義縣○○市○○○路○段00號的○○○庭院咖啡（下稱為○○○餐廳），邀請在該餐廳遇見之己○○、乙○○、甲○○等3人於103年11月27日到○○○餐廳參加投資說明會，再委託邱肇輝建築師製作建築之格局圖和外表圖，並由黃順仁自行製作○○00000000投資計劃書（下稱為Ａ計劃書），己○○另邀戊○○，故己○○、林○妃（即己○○之配偶）、乙○○、劉○蓮（即乙○○之配偶）、甲○○、林○英（即甲○○之配偶）、戊○○、陳○滿（即戊○○之配偶）等8人均於103年11月27日中午依約前往○○○餐廳，黃順仁即當場就Ａ計劃書內容及針對戊○○提出之疑義加以說明，己○○、乙○○、甲○○、戊○○等4對夫妻因而決定參與投資，並分別交付新臺幣（下同）1,000萬元、1,000萬元、1,000萬元、500萬元給黃順仁。

黃順仁復於103年12月10日以興建Ａ建案為由邀約丙○○參與投資，丙○○並因此決定投資而交付1,000萬元給黃順仁。

黃順仁再於104年6月23日在○○○餐廳向丁○○、黃○如說明Ａ建案，並提供修改後之Ａ計劃書給丁○○、黃○如等2人，丁○○夫婦亦因此決定投資，並交付500萬元給黃順仁。

詎黃順仁明知上開己○○等人所交付之投資款合計5,000萬元係由○○○公司保管而僅能供上開Ａ建案使用，竟基於為自己及第三人即○○酒店公司不法所有之意圖，接續將上開Ａ建案投資款除支出Ａ建案之工程款37,258,606元及支付羅清元取得甲地之部分費用800萬元外之其餘投資款共4,741,394元【計算式：5,000萬元（實際所收投資款）－37,258,606元（用於Ａ建案之工程款）－800萬元（為取得甲地而支付甲地所有人羅清元之費用）＝4,741,394元】均予以侵占入己。

而擅自挪用於與Ａ建案及下開建案無關之○○酒店公司所興建之○○○○酒店內部裝潢及其他資金周轉。

三、另因○○公司於104年12月29日標得○○○○股份有限公司（下稱○○公司）公開招標之「嘉義縣○○市○○○段000地號合建案」後，擬在坐落嘉義縣○○市○○○段000地號（下稱乙地）上興建住宅再銷售獲取利潤，建案名稱為【高鐵特區○○○○名墅（下稱Ｂ建案）】，黃順仁為籌措Ｂ建案所需資金，於104年12月某日邀約己○○、乙○○、甲○○等3人於104年12月31日在○○○餐廳進行投資說明會，黃順仁再委託詹益源建築師製作建築之格局圖和外表圖，並由黃順仁自行製作高鐵特區○○○○名墅投資計劃書（下稱Ｂ計劃書）。

嗣己○○、林○妃、乙○○、劉○蓮、甲○○、林○英等6人均依約於104年12月31日到達○○○餐廳，由黃順仁就Ｂ計劃書內容加以說明後，己○○、乙○○、甲○○等3對夫妻因此決定參與投資並分別交付1,000萬元、1,000萬元、1,000萬元給黃順仁。

詎黃順仁明知上開己○○等人所交付之投資款合計3,000萬元係由○○公司代為保管而僅能供上開Ｂ建案使用，而基於為自己及第三人即○○酒店公司不法所有之意圖，接續將上開Ｂ建案投資款除支出Ｂ建案所需應給予○○公司之【787萬元保證金】、【4,031,325元之第一期款】、【8,062,650元之第二期款及遲延利息42,544元（此部分應扣除由戊○○投資Ｂ建案款項500萬元支付部分）】外之其餘投資款共14,993,481元【計算式：3,000萬元（實際所收投資款）－787萬（支付○○公司的保證金）－4,031,325元（支付○○公司的第一期款）－3,105,194元（支付○○公司第二期款及遲延利息並扣除由戊○○之投資款500萬元部分）＝14,993,481元】均予以侵占入己（公訴意旨認超出上開金額詐欺取財部分，不另為無罪之諭知，詳見下述）。

而擅自挪用於與Ａ建案、Ｂ建案無關之○○酒店公司所興建之○○○○酒店之內部裝潢及其他資金周轉。

四、嗣Ａ建案與Ｂ建案均因工程款不足而停擺，黃順仁避不見面，己○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○及丙○○等6人察覺有異而提出告訴。

五、案經己○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○及丙○○等6人訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據部分，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中對於本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院卷第158至180頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。

二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告固坦承有於上開時地就Ａ建案有向告訴人己○○、乙○○、甲○○、戊○○、丙○○、丁○○等6人分別收取1,000萬元、1,000萬元、1,000萬元、500萬元、1,000萬元、500萬元之投資款；

就Ｂ建案有向告訴人己○○、乙○○、甲○○、戊○○分別收取1,000萬元、1,000萬元、1,000萬元、500萬元；

就Ａ建案除支付工程款3千多萬、給地主羅清元800萬元外，其餘Ａ建案投資款均用在Ａ建案與Ｂ建案以外的案子周轉即酒店的內部裝修；

另Ｂ建案部分，則扣除給○○公司的保證金、第一期款、第二期款及遲延利息外，其餘Ｂ建案投資款均用在A建案與B建案以外的案子週轉即酒店的內部裝修等情不諱；

惟否認有何業務侵占之犯行，並辯稱：本件與告訴人間是借貸法律關係，其實就是借錢，然後用其新建案做一個類似擔保的方式。

其有將本金和利息支票給告訴人，告訴人也有簽收，當時有寫說借的錢用在○○投資機構運用上，沒有寫專款專用在本建案。

這段時間其不動產都陸續被拍賣，所以目前尚未清償告訴人，等其慢慢穩定下來，會慢慢償還。

另外B建案的○○保證金有1900多萬，但必須訴訟向○○追討這筆錢，如果有要回來，也可以還給告訴人等語。

被告之辯護人則為被告辯護稱：被告雖向告訴人等募集資金進行推廣Ａ建案、Ｂ建案，於向告訴人等募集資金時，雖以投資名義邀集，但實際上是向告訴人等借現金，且募集時雙方並無約定專款專用，況且依目前社會一般建商如向外人募集資金投入建案均由建商統籌運用，均無專款專案運用之約定及機制，且被告向告訴人等募集得來之資金先後支付Ａ建案之工程費用等（自地下二層興建至一樓地板）共支出3,500多萬元，而與○○公司之合建案（即Ｂ建案）亦支出1,900多萬元，及支付○○○○酒店之消防設施及室內裝潢，且○○○○酒店之設施除消防設施已支出1,000餘萬元，但尚未完成消防驗收，其餘設備均已完成，至無法取得合法經營外，復經估價現值高達11億餘萬元之鉅，已再再足以證明被告絕無不法之犯意。

此外，A、B建案也都有興建，出售業績也很好，後來因為中小企業信用保證基金沒有撥下來才導致被告週轉困難等語。

（二）經查： 1、被告於103年間自稱是○○機構之總經理兼實際經營者，且為○○○公司、○○公司（登記負責人均為其配偶陳芳琴）之實際負責人，另為○○酒店公司、○○○科學股份有限公司之負責人，並以土地開發、規劃興建房屋及銷售房屋為業等事實，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷五第265頁），復有財團法人金融聯合徵信中心查詢個人任職董監事/經理人及獨資/合夥事業負責人名錄2份在卷可稽（見嘉義地檢署106年度交查字第2825卷第103至104頁）。

此部分之事實，堪可認定。

2、又被告因○○○公司於103年11月間擬在甲地上推出Ａ建案，為籌措Ａ建案所需資金，乃於103年10月中旬某日，在位於嘉義縣○○市○○○路○段00號的○○○餐廳，遇到己○○、乙○○、甲○○等3人，邀請上開3人於103年11月27日到○○○餐廳參加投資說明會，再委託邱肇輝建築師製作建築之格局圖和外表圖，並由被告自行製作Ａ計劃書，己○○另邀戊○○，故己○○、林○妃（即己○○之配偶）、乙○○、劉○蓮（即乙○○之配偶）、甲○○、林玉英（即甲○○之配偶）、戊○○、陳美滿（即戊○○之配偶）等8人均於103年11月27日中午依約前往○○○餐廳，被告當場就Ａ計劃書內容及針對戊○○提出之疑義加以說明，己○○、乙○○、甲○○、戊○○等4對夫妻因而決定參與投資，並分別交付1,000萬元、1,000萬元、1,000萬元、500萬元給被告。

被告復於103年12月10日以興建Ａ建案為由邀約丙○○參與投資，丙○○並因此決定投資而交付1,000萬元給被告。

被告再於104年6月23日在○○○餐廳向丁○○、黃○如說明Ａ建案，並提供修改後之Ａ計劃書給丁○○、黃○如等2人，丁○○夫婦亦因此決定投資，並交付500萬元給被告。

被告僅將上開部分投資款支出在Ａ建案之工程款合計37,258,606元及支付甲地所有人羅清元800萬元外，其餘投資款共4,741,394元【計算式：5,000萬元（實際所收投資款）－37,258,606元（用於Ａ建案之工程款）－800萬元（為取得甲地而支付羅清元之費用）＝4,741,394元】均由被告全數挪用在與Ａ建案、Ｂ建案無關之○○○○酒店內部裝潢及其他資金周轉上等事實，業據被告供承不諱（見原審卷一第316頁；

原審卷三第241頁；

原審卷五第285至286頁），核與告訴人己○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○於原審審理時之證述、告訴人丙○○於偵查中之證述相符（己○○部分見原審卷二第343至345、372至373頁；

乙○○部分見原審卷二第392至397頁；

甲○○部分見原審卷三第9、15至16頁；

戊○○部分見原審卷三第58至61、71至72頁；

丁○○部分見原審卷三第151頁；

丙○○部分見106交查436卷第3頁），復據證人羅清元於原審審理時證述：被告有交付800萬元支票並已兌現等情明確（見原審卷二第269頁），另有卷附之Ａ計劃書、被告對戊○○提出5點疑慮書面釋疑、關於己○○之股金收據影本1紙、領回股金收據2紙及支票影本4紙、關於乙○○之股金收據影本1紙、領回股金收據2紙及支票影本1紙、關於甲○○之股金收據影本1紙、領回股金收據2紙及支票影本4紙、關於戊○○股金收據影本1紙、領回股金收據1紙及支票影本2紙、被告交付丁○○Ａ計劃書第5頁影本、關於丁○○之股金收據影本1紙、領回股金收據1紙及支票影本2紙及甲地之土地謄本（見嘉義地檢署106年度他字第372號卷【下稱他字卷】第10至45頁），被告提出之交付給羅清元之面額800萬元支票影本1張、Ａ建案支出總表、部分廠商明細（包工）各1紙、○○有限公司出具之剩餘土方處理計劃書工程款明細及發票影本1份、○○重機械有限公司、○○實業有限公司出具之鋼板樁、挖土方工程款明細及發票影本共5份、○○實業有限公司、○○○、○○工程行、○○實業社、○○企業股份有限公司出具之挖土機工資、混凝土壓送、鋼筋綁紮、模板工程、廢棄物處理工程款明細及發票影本共12份、工地安全措施及其他費用明細1紙、現金支出傳票及估價單影本（科目或品名分別略以安全圍籬、怪手板車、山貓搬運、山貓、廢棄物處理割路機整地、推土機整地、樹木移植、廢棄物計劃書）、○○○○產物保險股份有限公司保險費收據及營造綜合保險單各1份、○○○○公司繳費收據（繳費憑證）影本7份、水電主任王文成薪資明細、水電工黃博文工資明細、工地主任鄧景釧薪資明細、工程材料支出明細各1紙、104年10月5日現金支出傳票及明細表、105年5、6月支出明細表及發票影本、105年7、8月支出明細表及發票影本、105年9、10月支出明細表及發票影本等件、建設公司銷售廣告及其他費用明細1紙、邱○○建築師事務所出具之收據2份及財政部中區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、記帳費明細表1紙、現金支出傳票影本及嘉義縣不動產開發商同業公會收據、銷售人員薪資及獎金明細表及銷售獎金申請單等足憑（見原審卷二第11至229頁），以及告訴人甲○○、戊○○、丁○○當庭提出之Ａ計劃書正本各1份可佐。

此部分之事實，亦堪認定。

至被告雖稱Ａ建案尚有案外人謝秀玲投資500萬元乙節，而觀之被告提出被告華南銀行朴子分行帳戶封面及存摺內頁（見原審卷四第151至153頁），固可知案外人謝秀玲有於104年6月9日匯款500萬元至其上開帳戶內，然依被告具狀自陳其與謝秀玲約定自104年7月9日起至106年12月9日按月簽發面額5萬元之支票30張清償投資款等語（見原審卷四第136頁）以觀，被告與謝秀玲2人間應屬消費借貸契約，核與本案投資情形不同，故不將之列入Ａ建案之投資款，附此敘明。

3、另被告因○○公司於104年12月29日標得○○公司公開招標之「嘉義縣○○市○○○段000地號合建案」，擬在乙地上興建住宅再銷售獲取利潤而推出Ｂ建案，為籌措Ｂ建案所需資金，於104年12月某日邀約己○○、乙○○、甲○○等3人於104年12月31日在○○○餐廳進行投資說明會，被告再委託詹益源建築師製作建築之格局圖和外表圖，並由被告自行製作Ｂ計劃書。

嗣己○○、林○妃、乙○○、劉○蓮、甲○○、林○英等6人均依約於104年12月31日到達○○○餐廳，由被告就Ｂ計劃書內容加以說明後，己○○、乙○○、甲○○等3對夫妻因此決定參與投資並分別交付1,000萬元、1,000萬元、1,000萬元給被告。

而被告僅將上開投資款部分支用在Ｂ建案所須給予○○公司之【787萬元保證金】、【4,031,325元之第一期款】、【8,062,650元之第二期款及遲延利息42,544元（此部分應扣除業經原審判決無罪確定之由戊○○投資Ｂ建案款項500萬元支付部分）】外，其餘投資款共14,993,481元【計算式：3,000萬元（實際所收投資款）－787萬（支付○○公司的保證金）－4,031,325元（支付○○公司的第一期款）－3,105,194元（支付○○公司第二期款8,062,650元及遲延利息4,031,325元並扣除由戊○○之投資款500萬元部分，按：此部分業據原審以被告於105 年7 月21日收到戊○○所交付500 萬元後，即有於105 年8 月2 日支付Ｂ建案所需之第二期款之舉措，可認被告並無意圖為自己不法所有之詐欺犯意，而為無罪判決確定）＝14,993,481元】，均由被告全數挪用在與Ａ建案、Ｂ建案無關之○○○○酒店內部裝潢上等事實，業據被告供承在卷（見原審卷一第316頁；

原審卷五第270、287至288頁），核與告訴人己○○、乙○○、甲○○、戊○○於原審審理時之證述相符（己○○部分見原審卷二第343、371至373頁；

乙○○部分見原審卷二第396至397頁；

甲○○部分見原審卷三第9頁；

戊○○部分見原審卷三第93頁），復有Ｂ計劃書、關於己○○之股金收據影本及領回股金收據各2紙、關於乙○○之股金收據影本、領回股金收據各2紙及支票影本1紙、關於甲○○之股金收據影本、領回股金收據各2紙及支票影本4紙、戊○○簽立之投資契約書影本1份、關於戊○○之股金收據影本、領回股金收據各1紙及支票影本2紙、乙地土地謄本（以上見他字卷第46至83頁）、○○公司雲嘉區處108年7月19日雲嘉土開二字第1087804376號函檢附合建契約影本、合建案開標/決標/流標/廢標紀錄影本、第1期款、第2期款及第2期款遲延利息收入傳票繳款單影本（見原審卷三第113至133頁）存卷可稽。

此部分之事實，足堪認定。

4、被告及辯護人雖以前揭情詞置辯。

然查： （1）被告為○○○公司、○○公司之實際負責人，負責該二家公司之營運、決策、土地建案開發、行銷及資金規劃等業務，為籌措上開Ａ建案所需資金，邀約告訴人己○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○參與投資Ａ建案，並提供Ａ計劃書，且該計劃書內容已言明投資標的為Ａ建案，並於Ａ計劃書內具體說明「（一）複製成功建案、分享開發利潤：○○○建設為擴大公司營運規模，並回饋長期以來支持的朋友，讓人人有機會深入參與「建設投資」，複製「○○000000」建案成功模式，特訂定本「個人集資」方案，採限量名額方式集資。

……○○○建設掌握當下推案利基，決議擴大營運規模，維持建設業領先優勢並拉大同業差距，創造長期利潤，而與投資夥伴【共享成效】。

……（三）興建標的推案優勢：……4.【由○○○建設代管集資】，委託○○建設團隊執行專業規劃與工程發包，不須費心費力，不須承擔經營責任。

……（九）本案自備資金1億3仟萬：開放投資方式……⒉於該建案交屋後（預計民國106年4月）共計30個月進行獲利結算，依各自投資比例進行利潤分配及返還本金。

……⒋投資保障：……屆時結案時，紅利若無達30％，也須支付30％紅利，但若超過30％以上，根據結算資料依比例再分配給股東。

……」等語（見他字卷第11、14頁），復參之告訴人等提出股金收據、領回股金收據等均已明確表明其等所交付之款項係投資Ａ建案等情，亦有上開收據可參；

另被告為籌措上開Ｂ建案所需資金，邀約告訴人己○○、乙○○、甲○○參與投資Ｂ建案，並提供Ｂ計劃書，且該計劃書內容已言明投資標的為Ｂ建案，並於Ｂ計劃書內具體說明「（一）複製成功建案、分享開發利潤：○○園建設為擴大公司營運規模，並回饋長期以來支持的朋友，讓人人有機會深入參與「建設投資」，複製「○○0000001期」、「○○0000000期」建案成功模式，特訂定本「個人集資」方案，採限量名額方式集資。

……○○○建設掌握當下推案利基，決議擴大營運規模，維持建設業領先優勢並拉大同業差距，創造長期利潤，而與投資夥伴【共享成效】。

……（三）興建標的推案優勢：……4.【由○○○建設代管集資】，委託○○建設團隊執行專業規劃與工程發包，不須費心費力，不須承擔經營責任。

……（九）本案自備資金1億4仟萬：開放投資方式……⒉於該建案交屋後（預計民國107年7月）共計24個月進行獲利結算，依各自投資比例進行利潤分配及返還本金。

……⒋投資保障：……屆時結案時，紅利若無達25％，也須支付25％紅利。

26％紅利（另手寫）」等語（見他字卷第47反面、48、50頁），再佐以告訴人等提出之股金收據、領回股金收據等均已明確表明其等所交付之款項係投資Ｂ建案等情，亦有上開收據可參，可見被告均已允諾告訴人等就其等上開Ａ建案、Ｂ建案所交付之投資款將由○○○建設、○○公司【代管】，故依告訴人等與被告上開約定，告訴人等交付之Ａ建案、Ｂ建案之投資款並無因交付而移屬於○○○公司或○○公司或被告所有，本應使用於告訴人等所投資之標的上而為專案（款）專用，被告自不得混同流用或擅自挪為他用。

又被告既因執行Ａ建案、Ｂ建案之業務而為執行業務之人並【代為保管】持有告訴人等所交付之投資款，其於持有該等財物中，未經告訴人等之同意，即擅自將其等之投資款挪用與Ａ建案、Ｂ建案無關之○○○○酒店內部裝潢費用及其他資金周轉，業經本院認定如前，被告上開挪用Ａ建案、Ｂ建案投資款所為，均已該當於業務侵占罪甚明。

是被告辯稱募集時雙方並無約定專款專用，況且依目前社會一般建商如向外人募集資金投入建案均由建商統籌運用，均無專款專案運用之約定及機制云云，自無可採。

（2）又Ａ計劃書與Ｂ計劃書之內容均已載明「於該建案交屋後進行獲利結算，依各自投資比例進行【利潤】分配及返還本金」之意旨，其中Ａ計劃書更記載「屆時結案時，【紅利】若無達30％，也須支付30％【紅利】，但若超過30％以上，根據【結算資料】依比例再分配給股東」，被告在Ａ建案亦曾以書面特別說明「本案開放約26分之12提供投資，主要分享建案的【投資利潤】，並藉由各案【投資股東】人脈與參與擴大購屋人的廣度與深度，10％～12％是基本【投資的保障利潤】，【並非利息】」等語（見他字卷第22頁反面），核與被告LINE訊息「目前○○酒店接近完工，預計105年11月5日試營運，但因裝修及設備費用支出甚多，而銀行裝修貸款已核准1.4億，但因手續審核較慢，要10月份才能核撥。

因為趕工需要資金，因此想向各位好友【借調】資金兩個月，500萬元的【利息】2個月計20萬元，再加上10萬元的補貼，共30萬元。

希望最後階段大家能同心協力，幫忙將○○酒店來完美呈現。

（見他字卷第84頁）」中使用【借】調之用語，並說明如何計算【利息】截然不同，可見被告與Ａ建案、Ｂ建案之投資人間係成立「投資契約」，而非「消費借貸契約」。

是被告辯稱其係以投資名義邀集，但實際上是向告訴人等借款云云，亦非可採。

（3）又按本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人(合夥全體)之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題；

反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院88年度台非字第312號判決意旨參照）。

次按業務侵占罪，係以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為；

且侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院23年上字第1620號、43年台上字第675號判例意旨、90年度台上字第1114號判決意旨參照）。

查被告為○○○公司、○○公司之實際負責人，負責上開公司之土地開發、規劃興建房屋及銷售房屋等業務，為籌措上開Ａ建案、Ｂ建案所需資金，而邀約告訴人等人參與投資該建案，並與其等簽立言明投資標的為Ａ建案、Ｂ建案之合作契約書，而已實際收取告訴人等為投資該建案所交付之投資款，且受託以其等之投資款購地興建該建案出售，並約明朋分該建案出售之利潤等情，均已詳如前述，則被告自屬因執行業務而持有告訴人等所交付之投資款及可分配之銷售利潤；

詎被告於持有該等財物中，違反其等所簽立之合作契約之約定，未經告訴人等之同意，即擅自挪用以Ａ建案、Ｂ建案無關之○○○○酒店內部裝潢之其他資金周轉費用，依前揭說明，被告所為自已該當於業務侵占罪甚明；

被告及辯護人以該等財物係被告向告訴人借款，並無約定專款專用，而認被告有調度之權限，並無侵占云云，自屬無據，亦詳如前述。

且依前揭判例意旨，被告於將該等財物以變易持有為所有之意思而予以挪用時即已成立犯罪，縱被告有實際支付部分Ａ建案、Ｂ建案相關費用，或事後有意清償款項，亦無解於其業務侵占罪之成立。

又告訴人等本件資金投入係屬投資並非借款，且被告與告訴人間係屬合夥關係，而非隱名合夥，且被告將專案費用（收取之投資款）挪作他用，與所謂出名營業人將就營業上收取之款據為己有，並未分給隱名合夥人之情況，實屬二事，是被告主張本件為隱名合夥，縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言云云，亦無可採。

（三）至公訴意旨雖認：被告使告訴人等投資Ａ建案、Ｂ建案，係施用詐術使告訴人陷於錯誤，而為上開財物之交付，應成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟查： 1、觀諸Ａ計劃書「（九）本案自備資金1億3仟萬：開放投資方式⒈開放投資金額為新台幣：陸仟萬元整，分成12股：每一股金新台幣：伍佰萬元整」之內容（見他字卷第14頁）、Ｂ計劃書之「（九）本案自備資金1億4仟萬：開放投資方式⒈開放投資金額為新台幣：柒仟伍佰萬元整，分成15股：每一股金新台幣：伍佰萬元整」之內容（見他字卷第50頁）並對照Ａ計劃書內之投資獲利分析「投資總額及效益：土建成本：300,210,950、土地融資：融資金額（－）180,126,570、融資利息（＋）11,472,903、實際投資總額1,131,557,283」（見他字卷第13頁反面）與Ｂ計劃書內之投資獲利分析「投資總額及效益：土建成本：205,576,670、土地融資：融資金額（－）73,800,000、融資利息（＋）4,428,000、實際投資總額136,204,670」（見他字卷第49頁反面）可知，扣除對外開放投資之6,000萬、7,500萬元部分，其餘部分才是被告這方所需自備資金，是公訴人認Ａ計劃書、Ｂ計劃書上開記載足以使一般民眾認定被告或○○○公司或○○公司當時擁有1億3,000萬元、1億4,000萬元的現金足供興建案之運用，容有誤會。

2、又被告確有在約定投資開發之Ａ建案上，積極與甲地所有人羅清元洽談Ａ建案之合建方案或購買甲地之事宜，並因此取得甲地之建築執照，復與○○營造工程股份有限公司簽立工程合約書，並已完成16.7％之工程進度，另向板信商業銀行台南分行申請融資等事實，業經證人羅清元於原審審理時證述屬實（見原審卷二第245至263頁、第267至269頁），復有土地興建協議備忘錄、被告與羅清元簽立之合建契約書、甲地之他項權利證明書及設定抵押契約書（見原審卷一第105、109至119、147至159頁）、與○○營造工程股份有限公司簽立工程合約書（見原審卷三第273至303頁）及板信商業銀行台南分行函送之授信申請書（見原審卷五第3至24頁）、授信額度核定通知書（見原審卷三第261至263頁），並經原審向嘉義縣政府調閱關於甲地之建築執照卷宗核閱屬實。

另被告亦有標得○○公司公開招標之乙地合建案，並與○○公司簽立合建契約，且陸續支付○○公司【787萬元保證金】、【第一期款4,031,325元】、【第二期款8,062,650元及遲延利息42,544元】，業經認定如前，則被告倘於邀約告訴人等投資時，即係意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，則被告何需於取得上開投資款後，花費時間、精神、心力，陸續推動上開Ａ建案及Ｂ建案，是依上情顯無從認被告確有何意圖為自己不法所有之詐欺犯意。

3、從而，公訴意旨認被告有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，並有以Ａ計劃書、Ｂ計劃書記載足以使一般民眾認定被告或○○○公司或○○公司當時擁有1 億3,000 萬元、1億4,000 萬元的現金足供興建案之運用施用詐術，均屬無據，公訴意旨此部分所認容有所誤，附此敘明。

（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有上開業務侵占之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

（一）被告行為後，刑法第336條第2項業於108年12月25日修正公布，並於108年12月27日生效施行。

修正前刑法第336條第2項得併科之罰金刑數額為「3,000元以下」，並須依刑法施行法第1條之1第2項前段之規定換算，將所定數額提高30倍，而修正後刑法第336條第2項得併科之罰金刑數額則將以上開換算標準換算後之金額即9萬元明定於條文中，是該條文之構成要件及法定刑均無變更，並無法律變更之情事，毋庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時之法律即修正後刑法第336條第2項之規定論處。

核被告就犯罪事實二、三所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

（二）按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。

而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；

而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339條第1項詐欺罪，變更為同法第336條第2項之業務侵占罪，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違法（最高法院97年度台非字第375號、92年度台非字第120號判決要旨參照）。

公訴意旨雖認被告所為係涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，惟依理由欄貳、一、（三）所述，尚無從認被告有詐欺之主觀犯意及施用詐術之客觀行為，公訴意旨容有所誤；

惟依上揭說明，詐欺與侵占之犯罪方法雖略有差異，然其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性，仍無礙其同一性，是起訴之基本社會事實同一，且本院已於審理時踐行告知被告及辯護人之程序，給予被告防禦權、為己答辯機會之保障（見本院卷第273頁），爰依刑事訴訟法第300條規定，就前揭犯罪事實二、三本院認定被告有罪部分，變更起訴法條為刑法第336條第2項之業務侵占罪。

（三）又被告分別就Ａ建案先後挪用告訴人己○○、乙○○、甲○○、戊○○、丙○○、丁○○等6人所交付之Ａ建案投資款，就Ｂ建案先後挪用告訴人己○○、乙○○、甲○○等3人所交付之Ｂ建案投資款，而各予以侵占之行為，被害法益均相同，且係於密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在主觀上係基於接續之犯意為之，各應論以接續犯。

又被告各以一行為就Ａ建案侵害告訴人己○○、乙○○、甲○○、戊○○、丙○○、丁○○等6人之財產法益，就Ｂ建案侵害告訴人己○○、乙○○、甲○○等3人之財產法益，均屬一行為觸犯數個業務侵占罪之同種想像競合，依刑法第55條規定，各應從重論以一業務侵占罪。

又公訴意旨既已敘及告訴人丙○○有投資Ａ建案1,000萬元，雖經檢察官不起訴處分，惟此部分與本件犯罪事實二有接續犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。

另被告就犯罪事實欄二、三所為2次業務侵占罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

三、不另為無罪之諭知：

（一）公訴意旨另以：被告就前揭犯罪事實三關於Ｂ建案部分，犯罪金額逾14,993,481元（按即另有15,006,519元之犯罪金額）部分，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判決先例意旨參照）。

另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

刑事訴訟法第161條第1項定有明文；

是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決先例意旨參照）。

（三）檢察官認被告涉犯前揭犯行，無非係以前揭有罪部分之告訴人、證人之證述及相關書證等，資為其主要論據。

（四）經查： 1、被告確有在約定投資開發之Ｂ建案上，支出Ｂ建案所需應給予○○公司之【787萬元保證金】、【4,031,325元之第一期款】、【8,062,650元之第二期款及遲延利息42,544元（此部分應扣除由戊○○投資Ｂ建案款項500萬元支付部分）】之事實及相關證據，均如前述，是就此部分支出金額，被告雖有向告訴人等收取投資款，但並未予以侵占入己，不構成業務侵占罪。

且既被告確有支出該部分金額，使用於Ｂ建案上，故此部分亦應不成立詐欺取財罪。

2、且卷內並無證據足以證明被告有此等部分之詐欺取財行為，此部分自無從對被告論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

公訴意旨所指被告上開關於Ｂ建案犯行部分，並不成立詐欺取財罪，惟若為有罪，因與本案有罪部分，有實質上一罪（接續犯）或裁判上一罪（想像競合犯）關係，故爰不另為無罪之諭知（至被告關於Ａ建案部分，因檢察官起訴被告取得投資款為4,000萬元，而實際支出已逾4,000萬元，故無庸為不另為無罪之諭知），附此敘明。

參、撤銷改判理由及科刑審酌事項（原判決關於犯罪事實三部分）：

一、原審認被告犯業務侵占罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：若檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰，始須於判決理由內說明不另為無罪之諭知，此為犯罪事實之一部縮減(最高法院102年度台上字第5109號判決意旨參照)。

本件檢察官起訴被告於於Ｂ建案部分，對於告訴人等之詐欺取財金額共為3，000萬元（己○○、乙○○、甲○○等3對夫妻各投資1,000萬元），原審變更起訴法條為業務侵占罪，且認定被告業務侵占之金額為14,993,481元，則就超出之15,006,519元部分，既認為不構成犯罪，自應就該部分不另為無罪之諭知，惟原判決漏為不另為無罪之諭知，尚有違誤。

被告上訴意旨執前詞否認犯罪，指摘原判決不當云云，雖均無理由，業如前述。

惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前無前科，有臺灣高等法院本院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚稱良好，因籌措○○公司興建Ｂ建案所需資金，進而藉機將保管告訴人己○○、乙○○、甲○○等3人所交付之Ｂ建案部分投資款14,993,481元挪作他用予以侵占，不僅罔顧告訴人等對其之信賴，更損及上開告訴人等之利益，其中告訴人己○○自陳其受此事影響甚大不僅免疫力失調身體長癬且尚須扶養4名子女，加以被告就Ｂ建案所侵占之款項非微，所生損害匪淺；

復考量其犯後雖自白有擅自挪用款項之事實，然否認有何侵占犯行，迄今均未賠償告訴人等分文，其犯後態度亦無從為其有利之考量；

再暨兼衡被告於原審自陳為高中畢業之學歷，已婚，育有三男一女均已成年，平常係與配偶同住，近日因配偶須照顧外孫，故一個人居住，目前從事幫他人清洗外牆之工作，扣除薪資、費用外，僅有3、4萬之收入，父親已過世，母親已高齡93歲之家庭生活狀況，及被告雖有心推動Ｂ建案之完成，惟為圖自己及○○酒店公司之利益而將侵占款項用於○○○○酒店內部裝修及其他資金週轉之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯業務侵占罪，量處如主文第2項所示之刑，並與後述上訴駁回部分（原判決關於犯罪事實二部分）定應執行刑為有期徒刑5年，以資儆懲。

肆、上訴駁回部分（原判決關於犯罪事實二及沒收宣告部分）：

一、原判決關於犯罪事實二部分：

（一）原審認被告業務侵占犯行之事證明確，因而適用刑法第336條第2項、第55條規定，並審酌被告為籌措○○○公司開發興建Ａ建案所需資金，進而利用保管此集資款之機會將告訴人己○○、乙○○、甲○○、戊○○、丙○○、丁○○等6人所交付之Ａ建案部分投資款合計4,741,394元挪供他用予以侵占（但於Ａ建案部分，因被告於該部分之支出金額高於檢察官所起訴之4,000萬元，故無不另為無罪諭知之情形），不僅罔顧告訴人等對其之信賴，更損及上開告訴人等之利益，其中告訴人己○○於原審自陳其受此事影響甚大不僅免疫力失調身體長癬且尚須扶養4名子女，告訴人丁○○則陳稱其投資款係其退休金，且本來要用於小孩留學，加以被告就Ａ建案、Ｂ建案所侵占之款項非微，所生損害匪淺；

復考量其犯後雖自白有擅自挪用款項之事實，然矢口否認有何侵占犯行，迄今均未賠償告訴人等分文，其犯後態度亦無從為其有利之考量；

再暨兼衡被告原審於自陳為高中畢業之學歷，已婚，育有三男一女均已成年，平常係與配偶同住，近日因配偶須照顧外孫，故一個人居住，目前從事幫他人清洗外牆之工作，扣除薪資、費用外，僅有3、4萬之收入，父親已過世，母親已高齡93歲之家庭生活狀況，及被告雖有心推動Ａ建案、Ｂ建案之完成，惟為圖自己及○○酒店公司之利益而將侵占款項用於○○○○酒店內部裝修之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，核其採證、認事與用法，均無違誤或不當，對各罪之量刑亦均適當，未違比例、公平或罪刑相當等原則。

（二）被告雖以其在主觀上確係向告訴人借款而非投資，否則豈有取得款項時，隨即簽發本金及利息支票交付之理，另向告訴人等所籌借款無專款專用之約定，推案時尚有自己資金，且退以言之，如該款項認係投資，則告訴人等之出資，依法也祇能視為隱名合夥人而已，經兩家估價公司評估○○○○酒店之現值高達11億餘萬元之鉅，已再再足以證明被告絕無不法之意圖，又告訴人等依法也祇能視為隱名合夥人而已，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。

縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言云云。

然此部分業經本院認定告訴人等本件資金投入係屬投資並非借款，且向告訴人等所籌借款有專款專用之約定，且被告將專案費用（收取之投資款）挪作他用，與所謂出名營業人將就營業上收取之款據為己有，並未分給隱名合夥人之情況，實屬二事，業如前述，是被告上開上訴理由之主張，自無可採。

且原審於判決理由已敘述此部分認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且量刑亦已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

從而，上訴人即被告猶執前揭辯詞，上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。

二、原判決關於沒收部分：

（一）原判決以被告犯罪事證明確，就沒收部分敘明：告訴人己○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○及丙○○等6 人為投資上開A 建案之投資款共5,000 萬元，經扣除支出A 建案之工程款37,258,606元及支付羅清元取得甲地之部分費用800 萬元外，其餘投資款共4,741,394 元均全數予以侵占而擅自挪供他用，業如前述，是被告就此部分犯罪之不法所得即為4,741,394 元；

另告訴人己○○、乙○○、甲○○就B 建案之投資款共3,000 萬元，經扣除支付○○公司之【787 萬元保證金】、【4,031,325 元之第一期款】、【8,062,650 元之第二期款及遲延利息42,544元（此部分應扣除由戊○○下開投資款500 萬元支付部分）】外，其餘投資款共14,993,481元均全數予以侵占而擅自挪供他用，亦如前述，是被告就此部分犯罪之不法所得即為14,993,481元，且經核上開犯罪所得（4,741,394 ＋14,993,481元=1,9734,875），均無刑法第38條之2第2項所定之得不宣告沒收或追徵或得予酌減之情形，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）經核原審此部分沒收之諭知亦屬妥適，且沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），是被告此部分之上訴，並無理由，亦應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第336條第2項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官詹喬偉提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。