臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,525,20201230,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第525號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官黃煥軒
被 告 甲○○




上列上訴人因被告涉犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度易字第855號中華民國109年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度毒偵字第1143號、第1337號、第1376號、第1436號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號10、11、12的罪刑，及應執行刑有期徒刑壹年伍月部分，均撤銷。

甲○○被訴原判決附表一編號10、11、12犯行部分，均公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨：如原判決附表一編號10、11、12所示，因認被告均涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。

二、法律規定及本院的見解：㈠刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。

㈡109年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。

上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

㈢毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，力助施用毒品者重生。

尤參考新修正之毒品危害防制條例第24條之命附條件緩起訴處遇，更考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4 至6 款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害可見一般。

又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；

相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。

縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3 年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。

是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段（最高法院109 年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。

㈣又法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或依現行法為附命完成戒癮治療緩起訴處分（如上開修正條文第24條施行生效後，更可為附條件緩起訴處分）之多元化處遇，則聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109 年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。

三、經查：㈠被告上開犯行，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，且有下列證據可資佐證，被告犯行事證明確，堪予認定：⒈原判決附表一編號10部分：代號與真實姓名對照表、嘉義縣警察局竹崎分局毒品尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司108 年7 月24日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）、臺灣雲林地方檢察署鑑定許可書、長榮大學檢驗分析報告、自願受搜索同意書、勘驗採證同意書（見警4992號卷第6 至9 頁、警4477號卷第7 至10頁）。

⒉原判決附表一編號11部分：代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司108 年7 月31日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品鑑驗鑑定書、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑事照片（見警6840號卷第5 至7 頁、第9 至14頁）及扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.449 公克）、玻璃球吸食器1 組。

⒊原判決附表一編號12部分：代號與真實姓名對照表、雲林縣警察局北港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、雲林縣警察局北港分局查獲毒品案件嫌犯尿液真實姓名對照表、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司108年8 月23日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）、衛生福利部草屯療養院草療見字第1080800340號鑑驗書、雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑事案件照片（見警0875號卷第6 至10頁、第12至14頁、第17至18頁；

偵5262號卷第63頁、第67頁、第69頁、第71頁）、扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.4093公克）、毒品吸食器1 個。

㈡被告於99年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於99年10月13日執行完畢釋放，嗣被告雖仍再犯施用毒品犯行而遭法院判處罪刑，然並未再有經裁定送觀察勒戒、強制戒治紀錄，有被告前案紀錄表可參，則被告係前揭觀察勒戒執行完畢3年後，再犯本案施用毒品犯行，依照前開說明，應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，裁量究適合「觀察、勒戒」，或宜給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

㈢至於被告於107年間雖曾因施用毒品案件，經檢察官以107年度毒偵字第1420號附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱附命緩起訴處分），被告因在緩起訴處分期間更犯其他施用毒品罪，經檢察官以108年度撤緩字第103號撤銷該緩起訴處分，並將前案施用毒品犯行聲請簡易判決處刑（被告前科紀錄編號21、26，檢察官對被告緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書參照），過往最高法院雖有認為附命緩起訴處分事實上等同於觀察、勒戒處遇的見解。

然查：⒈修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項均以「『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3 年後」、「3年內」期間。

是欲適用上揭2項規定，自以觀察、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提。

苟觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3年」期間，即無該2項規定之適用。

被告經「附命緩起訴」之該次施用第一級、第二級毒品犯行，前無施用第一級、第二級毒品紀錄，致其未曾受觀察、勒戒等處遇。

後案又係在「附命緩起訴」經撤銷確定後再犯，與修正後毒品條例第23條第2項、修正前同條例第24條第2項之要件均不相符，自無從適用上述2項規定追訴處罰甚明。

⒉97年4月30日修正公布之毒品條例第24條第1項（109年1月15日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例第23條第2項（3 年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。

上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。

前者依毒品條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。

後者依修正前毒品條例第24條第1項，檢察官得為「附命緩起訴」。

而依「認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。

被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。

前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。

依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之。

⒊觀之修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項立法體例，依其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。

本次修法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，如係初犯，本應依同條例第20條第1項規定予以觀察、勒戒，縱曾於3年內再犯經追訴處罰，究與經觀察、勒戒等處遇之完整療程不同，倘本次施用毒品已超過3 年，仍應再予觀察、勒戒，此為最高法院最近所採見解，亦即修正後毒品條例就施用毒品之犯行，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其是否曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件，縱被告前案係經追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3 年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於平等原則，仍應為相同處理。

⒋依修正後毒品條例第24條第1項規定，檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇；

修正後同條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」

其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。

因此前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，最高法院過往認為附命緩起訴處分事實上已接受觀察、勒戒處遇的見解，其論理已失其所據，雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋。

⒌綜上，被告於107年間雖曾因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然基於上開理由，該緩起處處分已無法再等同視為已經接受觀察、勒戒處遇。

四、本案檢察官在109年7月15日毒品危害防制條例修正生效之前，對被告上開犯行提起公訴，於起訴當時雖為合法，然因上開法令修正施行的情事變更事由，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本案檢察官的起訴程序違背規定，且無從補正，原審未及適用新法，判處被告有罪之實體判決，自有未合。

檢察官提起上訴，主張被告此部分犯行應有送觀察、勒戒的空間，請求本院撤銷原審判決，另為適法的判決等語，為有理由，原審判決即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，諭知本件公訴不受理之判決。

又原審就被告上開犯行為實體有罪判決後，復與其他得易科罰金之罪刑定應執行刑1年5月部分（如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日），因已失其依據，應併同撤銷之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官江金星提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日

原判決附表一
編號 犯罪時間、地點及方式 宣告刑及沒收 10 甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年7 月11日4 時40分許為警採尿前回溯96小時內某時許，在雲林縣○○鎮○○○路00號之居所，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣經警於108 年7 月11日4時40分許、同日21時5 分許，採集其尿液送驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
甲○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
11 甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年7 月15日9 時許，在雲林縣○○鎮○○○路00號之居所，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣因竊盜案件經警於108 年7月17日逮捕並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.449 公克）、玻璃球吸食器1 組，經警於108 年7 月17日8時許，採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
甲○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點肆肆玖公克），沒收銷燬之；
扣案之玻璃球吸食器壹組，沒收之。
12 甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年8 月9 日中午某時許，在嘉義縣○○市○○○街00號2 樓之居所，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣因他案遭通緝，為警於108 年8 月11日2 時30分在嘉義縣○○市○○○街00號2 樓逮捕，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.4093公克）、吸食器1 個，經警於108 年8 月11日4 時53分，採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
甲○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點肆零玖參公克），沒收銷燬之；
扣案之吸食器壹個，沒收之。