臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,619,20210316,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第619號
上 訴 人
即 被 告 洪有福
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度易字第254號中華民國109年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第3549號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

洪有福犯攜帶兇器、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。

扣案之剪刀參支沒收。

事 實

一、洪有福基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而可作為兇器使用之剪刀3支，於民國109年4月21日上午8時22分許，徒手開啟尚未營業、黃玉美位於嘉義縣○○鄉○○村○○00巷00號兼營家庭理髮廳之住處（下稱系爭住處）未上鎖大門，而侵入系爭住處，竊取黃玉美(起訴書誤載為阮雪絨)所有、放置在抽屜內之OPPO廠牌行動電話1支、現金新臺幣(下同)共1,680元及鑰匙6支。

嗣黃玉美察覺家中遭竊，而報警處理，經警方調閱監視器錄影畫面，並依法對洪有福進行搜索，扣得上開黃玉美遭竊物品及剪刀3支，始查悉上情。

二、案經黃玉美訴由嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告洪有福表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第77、220頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

二、前揭犯罪事實（除竊得之物品數量外），業據被告供承不諱（警卷第2-4頁、偵卷第15-16頁、原審卷第154頁、本院卷第76頁），核與證人即告訴人黃玉美於警詢時（警卷第3-4頁）證述之情節相符，並有嘉義縣警察局中埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份（警卷第5-8頁）、贓物認領保管單1紙（警卷第9頁）、監視器錄影畫面翻拍照片4張、被告之全身照2張、現場照片1張（警卷第13-16頁）、扣押物品照片2張（警卷第17-18頁）附卷可稽，又有剪刀3支扣案可證，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。

至被告雖於本院時辯稱：警察扣案的錢，其中約1,000元的零錢是我的，並非竊盜所得，且鑰匙6支也不是我偷的云云。

惟查，證人即告訴人黃玉美於警詢時證述：我清查家中有約1,000多元（有50元、10元、1元的銅板）、紅色OPPO廠牌手機1支及鑰匙6支（圓孔2支、片平3支、機車鑰匙1支）遭竊。

警方自被告身上查扣並供我指認的物品（銅板計1,680元、手機1支及鑰匙），就是我失竊之物等語（警卷第4頁），且被告於偵查時亦供稱：（今天早上8點22分左右是否至位於嘉義縣○○鄉○○村○○00巷00號的理髮店行竊OPPO牌智慧型手機1支、硬幣1680元及鑰匙6支？）是。

鑰匙是不是早上被害人所有，我不清楚。

（被害人稱上開鑰匙為其所有，有無意見？）沒有等語（偵卷第16頁）。

由此足見上開OPPO廠牌行動電話1支、現金計1,680元及鑰匙6支，均為被告自系爭住處竊得之物品無誤。

從而，被告翻異前詞，辯稱上情，應屬事後卸責之詞，不足採信。

綜上所述，本案事證明確，被告前開加重竊盜犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第1款以「侵入住宅或有人居住之建築物」為其構成要件。

此所謂「侵入」，乃指未經同意而進入；

所謂「住宅」則係指人類日常居住之場所而言。

再營業場所，於營業時間內，任何不特定之人均得進入，自屬公眾得出入之場所，自無所謂「侵入有人居住之建築物」可言；

住宅兼營業場所在營業時間內，因其業務性質使然，自屬公眾得出入之場所，然在打烊後、尚未開始營業前或停止營業之該段期間，因已無營業之狀態，則屬個人或家人之私密空間，任何人未受允許自不得擅自進入，以確保居住之安全（最高法院93年度台非字第34號、98年度台上字第5966號判決意旨參照）。

查案發當時並非理髮廳營業時間，業據告訴人黃玉美於原審時陳明在卷(原審卷第98頁)，揆之前開說明，被告於住宅兼營業場所之非營業時間入內竊盜，自應成立侵入住宅竊盜罪。

又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照），且立法所規範者為攜帶兇器竊盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要（最高法院94年度台上字第3149號判決意旨參照）。

查被告持以行竊之扣案剪刀3支，經本院當庭勘驗結果：⒈均為金屬材質，握把包覆塑膠，⒉3支剪刀前端銳利，剪刀刃各約8公分，有勘驗筆錄1份（本院卷第222頁）可參，足認扣案剪刀3支均屬銳器且質地堅硬，若持以攻擊人體，自能成傷，客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器無訛；

又不以取出兇器犯之，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。

從而，被告辯稱：系爭住處是營業場所，又3支剪刀只是我工作的工具，在系爭住處時，我根本沒有拿出來，並不構成加重竊盜罪云云，容有誤解。

㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第1款之攜帶兇器、侵入住宅竊盜罪。

公訴意旨雖認被告就本件僅犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，然本件亦構成攜帶兇器加重竊盜罪，已如前述，且此僅係加重條件之增加，尚不生變更起訴法條之問題，亦經本院告知被告上開加重條件之罪名，無礙其防禦權之行使，自應由本院加以補充更正。

㈢依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312號、第2361號判決意旨參照）。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。

查被告前因竊盜案件，經臺灣高等法院以104年度聲字第3246號裁定各應執行有期徒刑3年4月（甲案）、4年8月（乙案），甲、乙兩案接續執行，甲案執行期間自103年10月13日至106年5月12日，而乙案執行期間自106年5月13日至110年7月12日，並於109年1月21日因縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。

是以，甲案徒刑已於106年5月12日執行完畢，縱乙案仍在假釋期間，因假釋之範圍僅限於尚殘餘刑期之乙案徒刑，其效力不及於甲案徒刑，不影響甲案業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議參照），故被告受（甲案）徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌被告前有竊盜前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件加重竊盜犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，則就其所犯上開之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、本院撤銷改判理由：㈠原審認被告犯加重竊盜罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查，被告受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，已如前述。

原審未予詳究，漏未論以累犯，尚有未洽。

被告上訴意旨以犯罪時並未取出剪刀3支、犯罪地為公開場所，不構成加重竊盜罪，且未竊取部分金錢及鑰匙6支，又原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，期臻適法。

㈡爰審酌被告不思以正當途徑賺取所需，恣意竊取他人財物，漠視他人之財產法益，欠缺法紀觀念及自我控制能力，所為實值非難。

兼衡被告有多次竊盜前案紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），不知悔悟，於假釋期間再為本案犯行，及其犯後態度、被告竊得財物之價值、所竊得之物已為告訴人領回、取得告訴人之諒解。

暨被告自陳國小肄業，受僱工程交通指揮，時薪170元，未婚尚無子女等一切情狀，量處被告有期徒刑九月，以資懲儆。

另本案係因原審判決適用法則不當而撤銷，自不受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之拘束，附此敘明。

㈢扣案之剪刀3支為被告所有，供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第1款、第47條第1項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝麗首
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日

附錄本案論罪法條：
刑法第321條第1項第1款、第3款
犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。