臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,623,20201224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第623號
上 訴 人
即 被 告 陳肯童


上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度易字第314號中華民國109年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第1896號、109年度偵字第2125號、109年度偵緝字第19號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳肯童共同犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳肯童夥同林珈和（業經原審判處有期徒刑7月確定）意圖為自己不法之所有，本於侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於民國108年6月30日15時33分許，由陳肯童駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載林珈和前往董茂雄位在嘉義縣○○市○○里○○路000巷0號住處外巷口，由林珈和下車侵入未上鎖之董茂雄住處客廳內，陳肯童則在車上把風接應，林珈和徒手竊取董茂雄放置在客廳辦公桌下之皇家禮炮威士忌1瓶、金門高梁酒1瓶、金璽蘇格蘭威士忌3瓶，共5瓶（起訴書誤載僅竊取金璽蘇格蘭威士忌3瓶），得手後，由陳肯童以前開車輛搭載林珈和離去，並由陳肯童指示林珈和變賣上開酒類，獲利新臺幣（下同）1000元，由陳肯童花用完畢。

嗣經董茂雄發現遭竊，報警處理，經警循線追查，查獲上情。

二、案經董茂雄訴由嘉義縣警察局水上分局及嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告固坦承有於108年6月30日15時33分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載林珈和前往董茂雄位在嘉義縣○○市○○里○○路000巷0號住處巷口，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：108年6月30日15時許是我載林珈和去董茂雄住處巷口附近找牌友打牌，但找不到牌友，才回到董茂雄住處巷口處，林珈和就下車，但他下車去哪裡我不知道，我沒有叫林珈和去偷酒，我曾經載他去董茂雄住處，有告訴林珈和酒放在哪裡，林珈和說他要去偷酒，我跟他說你偷是你的事，他說本來就是我的事，我有正當工作，不可能為1千元偷酒，是林珈和亂講，請對他做精神鑑定或測謊云云（本院卷第50至54頁）。

二、經查：㈠上開時地告訴人住處遭林珈和侵入竊取酒類5瓶一節，業據告訴人於警詢、原審審理證述明確（警471卷第10至12頁，原審卷第74頁），核與共同被告林珈和於警詢證稱：車號000-0000號自小客車車主是被告，我不曾駕駛該車，我不會開車。

當時車號000-0000號自小客車係由被告駕駛，我坐在副駕駛座，車上僅有我與被告2人。

因108年6月30日14時許我在雲林縣大埤鄉怡然村怡然路舊莊國小旁邊的墳墓旁從事曬菜工作，當時被告駕駛該車來找我，我便搭上車，他直接載我前往嘉義縣太保市某處路邊，告知我告訴人的住處門沒鎖及酒放在何處後，叫我下車前往偷酒，我下車後前往告訴人住處打開門後直接進入屋內，並在桌子的抽屜竊取皇家禮炮威士忌1瓶、金門高粱酒1瓶及金璽蘇格蘭威士忌3瓶，得手後被告載我將酒賣掉，共賣得1千元，1千元全數交給被告等語（警471卷第1至7頁）；

及其於偵訊證稱：監視器翻拍照片中的男子是我，當時手上拿的是酒，裡面有5瓶酒，是高梁及威士忌，因為告訴人家的門沒有鎖，我就進去了，偷來的酒賣掉了，賣1000元，由被告拿去，被告說告訴人欠他4、5萬元薪水，所以叫我去偷5瓶酒，是被告開車載我去的，我不會開車，偷來的酒我拿給被告等情相符（偵緝卷第35至39、78、79頁）。

查林珈和於原審判處有期徒刑7月後並無上訴，業已確定，顯見其對本案已為折服，並無異議，當無誣陷被告之必要，且其歷次證言均屬一致，應信屬實，可以採信。

由共同被告林珈和之證詞可知，當日是被告開車搭載林珈和至告訴人住處附近讓林珈和下車，且被告告知林珈和關於告訴人酒類之放置位置，被告復在附近等候接應，得手後載走林珈和前往變賣贓物，足見被告業已參與本案竊盜之構成要件行為，至為灼然。

㈡觀之路口監視器影像擷取照片6張（警471卷第25至27頁），可知被告當日駕駛該車停放在告訴人住處附近，距離告訴人住處僅30至50公尺，而告訴人住處為轉進巷內第一間，距離巷口不到10公尺，此據被告供述在卷（本院卷第52頁），足徵被告停車地點距離告訴人住處甚近，方便把風接應；

參以依照上開相片所示，共犯林珈和下車行竊至其手提竊得之酒類上車，前後相距僅2分鐘，益見被告停車等待處與告訴人住處有極近之地緣關係，被告在該處停車等候林珈和攜帶贓物上車，當無不知林珈和下手行竊之理，其辯稱全然不知云云，與事證及常情有違，難以採信。

㈢況被告歷次供述不一，難以採信，略述如下： ⒈於警詢供稱：案發當時我去嘉義縣太保市朋友家打牌，我將鑰匙交給林珈和，林咖和便開車出去，但他前往何處我不知道，他偷酒一事我不知情等語（警471卷第17至20頁）。

⒉於警詢供稱：我沒有開車載林珈和去偷酒，我曾駕駛上開自小客車搭載林珈和前往嘉義縣太保市一處朋友家打牌，詳細日期忘記了，不知道與案發日是不是同一天。

108年6月30日我沒有搭載林珈和前往嘉義縣太保市等語（警543卷第5至9頁）。

⒊於偵訊供稱：監視器翻拍照片中的男子是林珈和，他跟我住同村，他沒有工作。

我跟董茂雄有時會打牌，有一次我打電話給董茂雄，要請他先拿5000元給我，他說好，我跟林咖和到了董茂雄家後，打電話他都沒有接，人也沒有回來，我跟林咖和就在董茂雄家的客廳坐了3至5分鐘，我就跟林珈和講董茂雄的酒放在辦公桌櫃子裡，董茂雄有跟說我如果想喝隨時可以拿去喝，我也有把酒放的位置比給林珈和看，後來我們就走了，有時我跟林珈和去打牌，林珈和會向我借車子，應該是他開我的車子去偷的。

告訴人家的門都沒有鎖，我沒有跟林珈和一起去偷酒，當時也沒有在車上等語（警471卷第13至16頁）。

⒋於偵訊供稱：6月30日我去打牌，將車鑰匙交給林珈和，他跟我講他要在車子吹冷氣、聽音樂，所以我大部分會將鑰匙交給他等語（偵緝卷第59至61頁）。

⒌於偵訊供稱：當天我們從台中來嘉義打麻將，我不知道跟我打麻將的人的名字，我在打牌時，車鑰匙都交給林珈和，我不知道林珈和不會開車，為何要拿鑰匙等語（偵緝卷第77至80頁）。

⒍於原審準備程序供稱：我去打牌時在場人可以證明我有載林珈和去，但是正確日期我不確定，不曉得是否是董茂雄遭竊那天，因為我只有載林珈和去打麻將的地方2次，地點是在董茂雄嘉義縣太保市那個村，但是詳細住址不清楚。

跟我打牌的人我只認識住在那裡的人「阿賓」，真實姓名我不知道，其他2名跟我打牌的人我不認識，不容易找到，沒有其他證據提出請求調查等語（原審卷第72頁）。

⒎於原審審理供稱：在108年6月30日下午3時許，我有開車載林珈和到董茂雄住處附近，我都在附近打牌，當時林珈和有下車，林珈和不會開車，所以沒有跟我借車去開過，但是我去打牌時，鑰匙會交給他，讓他在車上聽音樂、吹冷氣，我在警詢沒有說他開我的車出去，我說我鑰匙交給他，一定是筆錄記載錯誤，我說我把鑰匙交給林伽和，他都會去車上聽音樂等語（原審卷第118至119頁）。

⒏於本院供稱：那天我載林珈和去告訴人住處巷口附近打牌，但是找不到牌友，所以我就回巷口附近，林珈和下車去哪裡我不知道，我沒有叫林珈和去拿酒，我曾經載他去告訴人董茂雄的家，我有告訴林伽和酒放在哪裡，林伽和說他要去偷酒，我跟他說你偷是你的事情，他說本來就是我的事情等語（本院卷第53至54頁）。

㈣依據被告上開辯解，其就當日究竟有無去嘉義縣太保市？有無在太保市某處打牌？有無牌友？林珈和有無借車？林珈和有無開車？其有無在車上等林珈和？或係林珈和在車上等被告等節，供述前後不一，難以憑採。

又林珈和業於原審審理證稱：我不會開車，也沒有駕駛執照，也不曾向被告借過車來開等語（原審卷第112頁），足見本案案發當時，確係由被告駕駛上開車輛載證人林珈和前往告訴人住處附近，至為灼然，被告上開辯解，顯屬畏罪情虛卸責之詞，無可採信。

衡以告訴人因曾邀被告至其住處，並告知客廳桌下存放很多酒，邀請被告至其住處一起飲酒等情，故被告知悉告訴人住處存放酒類之事，此據告訴人於警詢及原審準備程序指訴在卷（警471卷第10、11頁，原審卷第74頁）；

而共犯林珈和與告訴人並不認識，不知告訴人住處之門平時未鎖，且不知告訴人住處存放很多酒類，係因被告之告知，始知上情，此為被告及林珈和所是認（警471卷第4頁，偵緝卷第8、80頁，原審卷第103、104、112、118頁），故本件行竊，顯係由被告發起謀議、規劃路線、開車搭載林珈和前往、由林珈和下手行竊、被告停車在附近等候接應、得手後搭載離去、變賣贓物得款，在在足徵被告係參與構成要件之實施無誤，其確有本件竊盜犯行至明。

㈤至共犯林珈和雖於原審證稱：被告並未叫我偷告訴人之酒類云云（原審卷第101、107、108頁），嗣經原審詰問林珈和為何前後所述不一，林珈和即語帶無奈指稱係因為被告會打他，他會怕被告等語（原審卷第113頁），被告雖否認有打林珈和之事，然被告於辯解時復供稱：林珈和會偷開別人的門，去偷東西，我基於大哥立場，我用皮帶給他一個小教訓等語（原審卷第121頁），由上開被告之供述，其確曾以皮帶毆打林珈和，故林珈和懼於被告之威嚇，於原審為上開翻異之證述，亦非不可想像，尚難以此為有利被告之認定。

㈥綜上所述，被告夥同林珈和侵入告訴人住處竊取前揭酒類一事，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之共同侵入住宅竊盜罪，被告與林珈和就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

原審雖改論被告為教唆犯，然起訴書係認被告與林珈和有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，此部分原審認定尚有違誤（詳下述），本院見解與公訴意旨相同，無庸變更起訴法條。

四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，予以論處教唆侵入住宅之加重竊盜罪，固非無見。

惟按教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論（最高法院45年台上字第473號判例意旨參照）。

查被告坦承其開車搭載下手行竊之林珈和到告訴人住處附近停車，又在該處停車等候接應竊得贓物之林珈和上車；

而共犯林珈和則證稱係被告告知關於告訴人住處未上鎖及酒類之放置位置，且開車搭載其至告訴人住處附近，並在現場附近等候其竊得酒類後上車，復載去變賣贓物得款1千元，足徵被告對於犯罪計畫及路線有所謀議，親自開車搭載林珈和同往，並在現場把風等候接應，復為銷贓得款，凡此種種，均屬竊盜構成要件之實施，並非僅有犯意之引起，被告上開所為，應係共同正犯，起訴意旨同此認定，原審突論以教唆犯，即屬違誤。

㈡被告上訴否認犯罪，雖無足取，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告夥同共犯林珈和竊取他人財物，侵害他人財產法益，所為實不足取，被告為專科畢業之智識程度，目前無業，已婚，有1子，平時住工地宿舍，犯罪動機，所用手段並非嚴重，所得財物價值不高，犯後否認犯行，又未與告訴人和解及賠償告訴人損害之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈣沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

本案被告所竊酒類據共犯林珈和供稱係5瓶，而非3瓶（原審卷第111、112頁），且林珈和於警詢及偵查中均供稱係竊取5瓶酒類等語（警471卷第3頁，偵緝卷第79頁），而告訴人於警詢亦供稱係前後遭竊5瓶，與林珈和前後供述一致，故被告等確係竊取告訴人之酒類5瓶。

前揭被告等竊得之酒類，業經變賣得款1000元，該變賣所得款項由被告1人花用完畢一情，業據共犯林珈和供陳在卷，是上開變賣竊得財物所得款項，雖未據扣案，仍屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。