臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,655,20201210,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第655號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 甲○○






上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度易字第567號中華民國109年9月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第486號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國（下同）109年3月30日23時許，在其嘉義縣○○市○○里○○○街00號0樓之0住處內，以將甲基安非他命放入玻璃球中點火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文；

檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。

三、109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1、2項規定「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：㈠偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

㈡審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。

是犯同條例第10條之罪者，縱犯罪時間是在修正前，於毒品危害防制條例相關法條修正施行後即應依新法規定處理。

而修正後之毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

則其再犯(含3犯以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3098號、3135號判決意旨參照）。

又關於修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定「依本條第1項、第2項為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，仍適用本條第1項、第2項規定之觀察、勒戒或強制戒治」。

此所謂「3年後再犯」，是否僅以本次再犯，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年即足，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，業經最高法院大法庭以109年度台上大字第3826號裁定揭示：現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

是依上開說明，修正施行之現行毒品危害防制條第20條第3項、第23條第2項所謂之「3年後」、「3年內」再犯第10條之罪，只要本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者即應再施予觀察、勒戒或強制戒治，無須區別其間是否另犯同條例第10條之罪經起訴、判刑或執行，而為不同之處理。

四、經查，本件被告有公訴意旨所指之施用第二級毒品犯行，固據其於警、偵訊中供認在卷，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）鑑定許可書、尿液送驗姓名對照表、職務報告各1份在卷可稽。

然其前因施用毒品案件，經原審以96年度毒聲字第155號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於96年6月15日釋放出所，並經嘉義地檢署檢察官96年度偵字第3432號、96年度毒偵字第861號、96年度毒偵緝字第65、66號不起訴處分確定。

被告嗣於觀察、勒戒執行完畢後之96年至105年間多次因施用品案件，經法院判處罪刑確定在案，於109年因施用毒品案件，經原審於109年10月8日以109年度毒聲字第170號裁定觀察、勒戒（未執行完畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

是被告雖再有本件施用第二級毒品海洛因之犯行，但距其最近1次之96年度毒聲字第155號裁定施以觀察、勒戒執行完畢釋放已逾3年；

而本案檢察官於109年7月31日聲請簡易判決處刑（等同提起公訴），同年8月10日繫屬原審時，修正之毒品危害防制條例部分條文已生效施行，依上開說明，檢察官即應依修正後之規定處理，卻逕行提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決公訴不受理。

是原審以檢察官起訴程序違背規定，不經言詞辯論，逕為不受理判決，核無不合。

五、駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴雖以下列理由指摘原判決不當：①修正前毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先觀察、勒戒或強制戒治程序，依該條例修正前實務上就3犯以上之施用毒品者是否再送觀察、勒戒及強制戒治之見解，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰之。

而修正後該條例第20條第3項、第23條第2項規定，僅是將「5年後（內）再犯」修正為「3年後（內）再犯」，其餘要件均相同，若被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內已再犯，並經依法追訴處罰，依相同之法理及邏輯，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，已不合於「3年後再犯」，即應依該條例第10條規定處罰。

②被告於96年間因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內又因施用毒品案件，經原審96年度朴簡字第379號判處有期徒刑3月，上訴後經駁回上訴確定，是依上開說明，被告本次犯行即應依法訴追，原審逕為不受理判決，有適用法則不當之違誤。

㈡但依上開三之說明，修正後現行毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「3年後再犯」，僅以本次再犯，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年即足，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，業經最高法院大法庭著有109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照，檢察官上訴所指之實務見解，既經最高法院大法庭予以變更，為本院所不採，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧建元
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日