臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,667,20210317,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第667號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳胤羲
輔 佐 人 陳政勇
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第342號中華民國109年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第3368號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳胤羲犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、陳胤羲於民國109年1月1日8時許，在臺南市南區○○路（183.5K）黃金海岸船型屋前，見李承詮所有車牌號碼000-000重型機車（下稱A車）鑰匙未拔起，且無人看守，意圖為自己不法之所有，以上開鑰匙發動引擎，竊取A車得手離去，作為代步工具；

旋於109年1月1日8時47分許，將A車停放在同市○○區○○路0段000號前，並將A車鑰匙丟放在A車前置物盒內。

嗣李承詮發現A車失竊報警處理，經警調閱相關監視器錄影畫面，循線查悉上情。

二、案經李承詮訴由臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第47至48、143至144、168頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。

二、本件所引用非供述證據性質之證據資料，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告固坦承有於上開時、地騎乘告訴人李承詮所有之A車離去，嗣停放在其住家附近之臺南市○○區○○路0段000號前而為警查獲等事實，然否認有何竊盜犯行，並辯稱：伊當天到案發現場係受跨年活動主辦單位僱用負責裝設廣告設備，有向同在現場之工作人員劉建良借用機車（劉建良之機車車號為000-000，下稱B車），因伊於案發當時已經很疲累、腦袋不是很清楚，一時疏忽誤騎告訴人之機車離開，伊並無竊盜犯意等語。

（二）經查： 1、被告於上開犯罪事實欄所載之時、地，於告訴人所有之A車鑰匙未拔起之情形下，未經告訴人同意，逕自騎乘A車離去，並於109年1月1日8時47分許，將A車停放在其住家附近之同市○○區○○路0段000號前而後為警查獲等情，均為被告所不爭執，核與告訴人李承詮於警詢中之指訴情節（見警卷第7至8頁，第9頁正、反面）相符，並有現場照片、監視器擷取照片（見警卷第12至21頁）、車輛詳細資料報表（見警卷第22至23頁）、臺南市政府警察局第六分局灣裡派出所受理各類案件紀錄表、贓物認領保管單、車輛協尋電腦輸入單、車輛尋獲電腦輸入單（見警卷第24至28頁）、臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）109年3月12日公務電話紀錄1紙（見偵卷第21頁）等各1份在卷可稽，此部分事實，首堪認定。

2、既被告客觀上確有於上開犯罪事實欄所載之時、地，騎乘A車至其住處附近之事實，則被告是否成立竊盜罪，自應審究被告是否基於竊盜之犯意而騎乘A車？其辯稱係誤騎A車是否可採？然基於下述理由，本院認被告之辯解並無可採： （1）被告是否曾於108年12月31日或109年1月1日向證人劉建良借用機車，並非無疑：①觀之被告於109年1月10警詢時供稱：「（根據路口監視器畫面顯示，109年1月1日失竊之000-000號普重機，於109年1月1日上午8時39分經過中華南路與金華路口、8時42分經過水交社路與興昌路口、8時46分經過南門路與樹林街口，最後0時47分許停放於臺南市○○區○○路○段000號前，騎乘該失竊車輛的人是否為你本人？）我不知道。

（當時該名著黑色外套、牛仔褲、白色休閒鞋之男子，離開000-000號普重機後，立刻又進入0000-00號白色自小客車內，該名男子為何人？）我不知道。

（根據監視器畫面顯示，該男子（竊嫌）於0000-00號自小客車內一直待到9時43分才在另一名掃地之人士探視下，才從該自小客下車，進入臺南市○○區○○路○段000號屋內，是否正確？）正確。

（你是否知道進入臺南巿○○區○○路○段000號屋內之人為何人？是否知道另一位掃地之人士為何人﹖）行使緘默權，無回應。

（還有無補充意見？）以上的過程我真的都沒有印象，我對於警方上述所說之內容及經過都沒有印象等語（見警卷第1至3頁）。

由上開被告首次警詢之供述可知，被告對於警員詢問有關其是否騎乘A車之相關事項，均有所隱瞞而未據實陳述。

倘被告確係向其他工作人員借用機車而誤騎A車返家，其面對警員之詢問時，理應會表現出相當意外，並應會於第一時間即向警員澄清A車係其向工作人員借用，而非刻意隱瞞其有騎乘A車返家之事實，是關於被告誤騎A車之陳述是否可採，已有疑問。

②又被告雖於109年1月13日第二次警詢時供稱：該騎乘機車男子可能是我本人無誤；

掃地人士應該是我家人等語（見警卷第5頁）。

但關於誤騎機車之情節，其於109年1月13日第二次警詢時供稱：我是當日黃金海岸停車場的跨年晚會工作人員，於當日忙完後，在現場看顧器材並與工作人員，在現場就喝了點酒，之後可能喝醉了，在現場小睡至清晨，醒來後，誤把該失竊重機車000-000號當做是工作人員所有，就直接誤騎著該車離開等語（見警卷第6頁）；

於偵查中供稱：當天我在現場是工作人員，忙到凌晨，因為都沒有休息，精神狀況不好，本件遭竊機車停的位置剛好是工作人員代步車停的位置，我以為是代步車就騎走；

我以為是工作人員的車，就我們裡面的人的車，但我不知道是誰；

當天在現場從事：設備裝修、拆卸，我是擔任工讀生。

（誰僱用你的？可以傳喚哪些人，證明你講的是實在的？）我還要回家查。

我在現場只工作幾個小時而已。

我沒有辦法提供人員傳喚調查等語（見偵卷第17至18頁）；

於原審審理中則供稱：大概31日當天晚上七點多到那邊做前置程序、安裝。

那時候我有開貨車去，中間我們開貨車不方便，我們就跟主辦單位的工作人員有接觸，當天我有工作的時候沒有開車去買，有跟工作人員借用摩托車去附近的商店買配件來繼續施工，所以當天晚上我持續在那邊。

晚上跟主辦單位的人員有認識，我們也要在那邊顧設備，隔天要撤設備，我的印象蠻模糊的，所以才會誤騎，因為我們早上還要回去撤裝備，等我早上要出門的時候，他們就來查這台車是贓車，我也嚇到。

我並非是意圖要去騎這台車，要竊取，真的是我粗心大意。

應該是隔天清晨4、5點多的時候離開。

（你是否酒後騎車？）沒有。

我有睡一下，醒來，就覺得身體疲累想要回去睡一下。

(從你騎車到你被查獲的中間，你有無聯繫你所稱借你機車的工作人員的動作？)這時候都沒有。

因為我已經很疲累，我腦袋不是很清楚，沒有想這麼多，但是在前一天就是31日，我憑著印象我們有跟工作人員借用車子的動作，因為這台機車就是停放在那個地方，同樣又是銀色的。

(你所稱借你的機車的工作人員是誰？)是誰我不太有印象。

因為他們有時候是工讀生，我們會去問他們指揮的人說可不可以借用摩托車，我們去買東西回來要施工，他們就會跟裡面的工讀生講一下，車子在那邊讓我們借用一下，我不知道他是誰。

（既然你也不認識你所說要借你機車的工讀生，你們彼此不知道對方真實的身分，他會答應把機車借給你騎這麼遠，回到你家？）因為我們在現場都知道對方都是在那邊的施工人員。

(你把鑰匙拿走、把機車騎走，他有什麼保障？如何確認你會把車子還給他？因為他也不知道你是誰，如何去求償？)我有說過，當時假如說車子有問題，他就會去跟掌管那些事情的人講，當時掌管的人有去跟工讀生講，施工人員跟你借個摩托車，如果有問題他會去找掌管的人，應該也是他們聘請的工作人員。

假如因為這個沒有很確認，我也有試著想要去找這個人出來。

（你所稱掌管的人是誰？叫什麼名字？）我也不知道名字，變成要我慢慢回去找當初辦活動的人員。

因為現場當時都在跨年，一定很混亂等語（見原審卷第81至85頁）。

由上開被告歷次供述可知，被告針對誤騎A車之原因及向何人借用機車，其先後陳述不一，其先於警詢時陳稱可能喝醉了在現場小睡至清晨醒來後誤騎；

再於偵查中陳稱：忙到凌晨因為都沒有休息，精神狀況不好，本件遭竊機車停的位置剛好是工作人員代步車停的位置，以為是代步車就騎走；

是誰我不太有印象。

因為他們有時候是工讀生，我們會去問他們指揮的人說可不可以借用摩托車，我們去買東西回來要施工，他們就會跟裡面的工讀生講一下，車子在那邊讓我們借用一下，我不知道他是誰。

但於原審及本院審理中卻又供稱係向證人劉建良借用機車，故其被告是否曾於108年12月31日或109年1月1日向證人劉建良借用機車，實非無疑。

（2）縱認被告確曾向證人劉建良借用機車，然被告於109年1月1日上午騎乘A車返家，仍難認係誤騎：①證人劉建良於109年8月4日原審審理中具結證稱：伊與被告於108年12月31日均在上開黃金海岸船型屋擔任跨年晚會活動之臨時工作人員，伊當天是騎乘黑色的豪邁普通重型機車到現場，並將機車停放在入口處工作人員之機車停放區，此區域並沒有完全圍起來，亦無庸刷卡或看證件，是叫伊去工作的人說如果騎車來、就把車子停在那邊；

108年12月31日約20、21點時被告曾向伊借用機車，說要去拿零件之類的，伊的鑰匙就插在機車上，因為是舊車，所以伊並不擔心遭竊；

後來被告於好幾個小時後、約凌晨時告訴伊車子還給伊了，但伊並沒有去確認車子停在哪裡，伊當時很忙，有時候有稍微看到被告而已，好像只看到被告1次而已；

伊隔天（109年1月1日）早上約6、7點工作完，是從伊原來停車的地方騎乘伊的機車回家等語（見原審卷第144至153頁）；

至證人劉建良於原審雖證述被告於108年12月31日晚間於活動現場曾向其借用機車，然其同時亦證稱：被告於當天晚上有還其車，並跟其說車還了；

被告還車之後沒有再跟其借；

被告一開始跟其借車是說少零件，並無同意被告將機車騎回家等語（見原審卷第144至151頁）。

是依證人劉建良之證述，被告係於108年12月31日晚上因短少零件向其短暫借B車使用，且借用後即已歸還，並未證述被告另有於109年1月1日上午再向其借用B車，更遑論證人劉建良於當日上午6、7點即已返家，被告自不可能再向證人劉建良借用B車使用。

至證人劉建良於本院110年3月3日審理中雖證稱：108年12月31日白天被告有跟其借用機車，他說要去拿東西，就是一直這樣借，他做什麼事情我不知道。

（被告借了幾次？）那天很忙，我忘記了，他陸陸續續借。

（借回來也是他自己去停放？）當我隔天弄完工作快中午我要回家時我車子就在那邊。

（之後被告還有無再向你借車？）有，時間是過了跨年約1、2點左右，他說還要拿什麼的我也忘記了等語（見本院卷第169至170頁），然其上開證述與其於原審之證述明顯不符，而其於原審作證時距其所述被告向其借車之108年12月31日較近，其印象理當較為深刻，其當時既明確證述被告僅向其借車一次，並未證述借車多次，何以於本院作證時，距108年12月31日之時間較遠，反而會記得被告向其借車多次，是以證人劉建良於本院之證述，或屬記憶有誤，或屬迴護被告之詞，應較不可採。

②又證人劉建良於本院審理中證稱：認識被告4、5年，被告有其聯絡方式，被告之前也會跟其借車，借過好幾次，我們辦活動去工作他都會跟我借，有超過5次。

108年12月31日晚上被告有跟其你借車，大概是8、9點。

（你如何向他形容你的機車？）他以前騎過，他應該知道。

（他是否知道你的車牌號碼？）我不知道。

（你去工作當天把車停在哪裡？）證人劉建良當庭於警卷上以鉛筆繪製其機車停放位置，並簽名。

（隔天早上你也是去這地點騎車？）對。

（工作人員的車輛都停放這裡？）我們是都停放該處，其他人有無停在別處我不知道，那邊只能停機車等語（見本院卷第174至178頁）。

是由上開證人劉建良之證述可知，其與被告認識多年，且被告有其聯絡方式，則被告於警詢時應即可將證人劉建良之聯絡方式告知警員或聯絡證人劉建良到場，然被告於警詢及偵查中卻始終供稱不知借其機車之人為何人，甚至一度供稱是工讀生，足認被告縱曾向證人借用機車，然與本件其騎乘A車離開，應屬無關。

且被告既曾多次向證人劉建良借用B車，衡情其對於B車並不陌生，縱使未能完全記憶車號，但對於B車之外觀、機車鑰匙等可辨識，始能順利找到證人劉建良之機車，又告訴人李承詮與證人劉建良之機車雖均為光陽125cc，但A車為銀色、2004年份、車號000-000號，有A車之車輛協尋電腦輸入單、車輛尋獲電腦輸入單在卷可稽（見警卷第26至28頁）；

B車則為黑色、1993年4月出廠、車號000-000，有B車之車號查詢汽車車籍在卷可證（見本院卷第153頁），又上開二輛機車非僅顏色迥異（A車為銀色、B車為黑色），新舊有別（A車為2004年份、B車為1993年出廠），且車頭、車尾、儀表板樣式（A車為半圓形、B車為長方形），置物箱樣式（A車為開放式、B車為封閉式）、坐墊材質及顏色（A車為布面全黑色、B車為皮面銀色僅邊緣為黑色）、安全帽顏色及款式（A車為黑色全罩式、B車為藍色半罩式）全然不同，且A車之檔泥版上之字樣為「欣欣」、B車之檔泥版上之字樣為「德輪」亦屬迥異，此亦有刑案現場照片、A車、B車之機車照片在卷足憑（見警卷第14至16頁、本院卷第115至131頁、197至199頁）；

另證人李承詮於本院到庭作證時，亦攜帶A車鑰匙到場，A車鑰匙為一大串，上面除有6把鑰匙，另有貓咪吊飾，此有A車機車鑰匙照片附卷可參（見本院卷第201頁），足認李承詮上開鑰匙一串除有機車鑰匙，應同時也有其住處或其他的鑰匙，而參以證人李承詮於機車失竊當天係因看到朋友訊息去找朋友，離開的時候忘記拔鑰匙，有臺南地檢署公務電話紀錄表在卷可參（見偵卷第21頁），雖證人劉建良稱B車鑰匙已遺失，無法得知該鑰匙之外觀為何，然由證人劉建良證稱其將機車鑰匙插在摩托車上，因為那是舊車所以不會擔心等語（見原審卷第146至147頁），足認證人劉建良係因機車老舊不擔心遺失而刻意不拔機車鑰匙，並非忘記拔，則衡情其應不會將住處或其他重要的鑰匙與機車鑰匙串在一起以免遺失，故以A車與B車機車鑰匙外觀而言，亦不可能完全相同或相似。

準此，A車、B車實有諸多不同之處可資辨識，應不致產生誤認，再依監視擷取照片，被告騎走A車之時間為上午8點多，又是晴天，視線明亮，更無看不清楚而誤認之可能，倘被告已借用過B車，應不可能未發現以上二車之種種不同。

至被告雖於警詢、偵查中分別以其有喝酒或精神不佳為由而主張誤騎機車，然由監視器截圖照片可知，被告騎車時尚屬平穩，且由本件案發地點騎到被告住處，路程約8公里，時間約15分鐘，被告能騎乘機車平安返家，應無被告所稱酒醉或精神不濟之狀況存在，是以被告以此等理由主張因此誤騎機車，亦無可採。

③再者，證人劉建良證述其停放B車之位置於面對船型屋之橘色屋頂左側、證人李承詮證述其停放A車之位置則在面對船型屋之橘色屋頂右側，二者位置不同，且有相當差距，此則有上開二位證人於本院110年3月3日到庭作證時在刑案現場照片上所繪製之位置標示可證（見警卷第12頁上方照片）。

又當天案發現場舉辦活動，人車甚多，再參酌證人李承詮亦證述當天停放機車時，旁邊整排都停滿機車，一定有一、二十台以上，就是一整排都是機車，我的車旁邊、左右都有機車等語（見本院卷第182頁），而被告於原審則供稱：證人劉建良機車停放處是工作人員停放區，現場除證人劉建良機車外，另外有應該還有壹台黑色的，還有壹台銀色的等語（見原審卷第87、168頁），則被告所述騎乘機車處所停放之機車僅有3輛，與證人李承詮證述其停放機車處係停滿1、20台機車之情形顯有不同，於此情況下，被告應無可能在非工作人員區之一般民眾停放區誤騎A車之可能，故縱認被告所辯曾向現場工作人員劉建良借用機車為真，然被告於109年1月1日上午騎乘A車返家，仍難認係誤騎。

3、本件並不符合使用竊盜之情形： （1）按竊盜罪之主觀構成要件，除竊盜故意外，尚包括「不法意圖」及「所有意圖」，所謂「不法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利而得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即，行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。

至「所有意圖」，則是指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人之支配而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態，也就是行為人主觀上意欲持續地破壞他人對於客體的支配關係，而使自己對於客體處於類似所有人之地位。

實務、學理雖承認「使用竊盜」之存在，惟按，無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之「使用竊盜」，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；

且竊盜罪為即成犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立（最高法院86年度台上字第4976號、83年度台上字第6100號判決參照）。

而「使用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為有別，主要在前者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，後者則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物。

兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為，然就其自始是否有不法所有意圖，則迥然有別。

再行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。

（2）經查，本案被告於法律上並無任何權源得如同所有人般使用A車，則其為返家之目的而擅自取用A車，主觀上即有「不法意圖」，應可認定；

復查，被告於案發當時刻意騎用他人機車之舉措觀察，告訴人因被告騎乘機車而喪失對該機車佔有使用之權利，而被告並不知A車之車主為何人，其擅自騎走A車已無從歸還車主，已就該機車為影響其原權利人財產權益之行為，則自被告基於上開不法目的而啟動A車開始騎用之時起，主觀上顯然已有排除原權利人即告訴人對於A車之支配狀況而以所有人或有權使用人地位自居之心態。

復參之被告使用A車，客觀上根本不可能取得告訴人之同意使用，被告對此自不能諉為不知，惟其在明知其情之狀況下，猶擅自騎用系爭機車，其情狀與一時未能取得他人同意而暫時使用他人管領支配之物之「使用竊盜」迥異，應認被告斯時即有以權利人自居之「所有意圖」存在。

再者，竊盜罪為即成犯，被告以上開不法動機，竊取A車，將該機車置於自己實力支配之下時，該竊盜犯罪即已既遂，縱被告事後將A車騎回原處附近停放（且事實上亦無證據可認被告會再將A車騎回原處停放），亦核屬贓物之事實上處分行為，並不影響其竊盜犯罪之成立。

（三）本件事證已臻明確，被告所為竊盜犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

參、撤銷原判決之理由及量刑、沒收之說明：

一、撤銷原判決之理由： （一）檢察官上訴意旨略以：（1）「使用竊盜」屬於特殊例外 情形，論理上應從嚴認定，而本件被告未經車主同意， 擅自將A車移置於自己實力支配之下，已該當竊盜罪之要 件，非「使用竊盜」之情形，析之如下：①依證人劉建良 於審判中具結證述：我僅同意被告借用B車外出取物，被 告借用完B車取物歸還後，被告沒有再跟我借車，我亦無 同意被告借用B車返家等語（見原審109年8月4日審判筆 錄第11頁），此一事實被告亦不爭執（見偵卷第17-18頁 ），是本件被告主觀上明知車主並未同意借車給其返家 ，客觀上亦擅自將車騎走返家，破壞車主之持有，建立 其對該車之持有，已符合竊盜罪之構成要件；

②被告與證 人劉建良並無深交，非親非故，如何能自行揣測證人劉 建良必會同意借用B車予被告返家休息逾6小時（被告於 翌日下午，始被警查獲），足徵此僅為被告擅自假設之 情丟放在A車前置物盒内之客觀事實，若被告如真為借用 而有返騎乘A車返家後，卻將A車鑰匙丟放在A車前置物盒 内的棄置作為，依上開客觀事實，益徵被告乃基於竊盜 之犯意騎走A車。

③證人劉建良於原審審判中具結證稱： 被告於108年12月31日約20時許，曾向我借用B車外出取 物，好幾個小時後將B車返還給我等語（見原審109年8月 4日審判筆錄第6頁），是被告於本件犯行前，已曾借用B 車騎乘數小時，且係由被告將B車騎返現場停放在原借用 處，足認被告對B車顯有相當之認識，是被告日後將A車 誤認為B車之機率極低。

④況被告於偵查中自陳：（檢察 官問：是誰僱用你的？可以傳喚那些人，證明你說的是 實情？）我沒有辦法提供人員傳喚調查等語（見偵卷第1 8頁）。

是被告於偵查中，均無法提出有利證據供本署調 查，於法院審理期間，突然又可提出證人劉建良、許峯 彬等證據資料，該等證據資料之真實性，實有疑問，容 有詳加調查之必要。

（2）本件被告擅自使用A車之情節 ，單程距離逾8公里，來回騎乘距離長達16公里，應已構 成竊盜之罪嫌。

蓋被告自現場擅自騎乘A車返家，來回逾 16公里，勢已消耗機車内之汽油，對車主造成一定程度 之損害，在汽油的使用耗損上，已可視為物之處分行為 ，在一般相同的客觀情狀下，難認車主有同意被告使用 行為之可能，被告竟擅自騎乘A車返家休息至翌曰下午， 損耗機車内之汽油，卻又自行假設車主當會同意借用機 車，無視車主可能於跨年活動結束後即有騎乘A車之需求 ，是被告辯解與社會常情不符，洵不足採，綜衡以上情 節，參照臺灣高等法院104年度上易字第839號判決意旨 ，實不宜評價本件為「使用竊盜」之情形等語。

（二）基於前述說明，被告於本案是否確曾向證人劉建良借用B 車，並非無疑；

縱認被告於本案確曾向證人劉建良借用B 車，然被告於109年1月1日上午騎乘A車返家，亦難認係 誤騎，被告之辯解並無可採，均業如前述。

原審未能仔 細勾稽上情，且誤認A車之顏色與B車同為黑色（實則A車 為銀色，已如前述），而認被告無不法所有意圖，不能 證明被告有竊盜犯行，而為被告無罪之判決，顯有未洽 。

檢察官上訴以原判決認事用法尚嫌未洽，指摘原判決 不當，基於前述說明，為有理由，自應由本院將原判決 予以撤銷改判。

二、量刑部分：爰審酌被告體格健全，具有謀生能力，不思正途獲取財物，竟欲不勞而獲，竊取他人機車，侵害他人財產權益，行為誠屬不該，惟本案機車業已交還被害人，被害人所受損害尚輕，並衡以被告之素行、大學畢業之智識程度、目前從事廣告工程的工作，平均月薪約新臺幣（下同）3萬8左右，未婚，家中尚有一個8歲小孩需要扶養之家庭及經濟狀況（見原審卷第170頁），於自始否認犯行，但業與告訴人達成和解，賠償告訴人6千元並獲得告訴人諒解，有民事和解書在卷可憑（見原審卷第95頁）之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

被告竊得之機車，已合法發還被害人領回，有贓物認領保管單在卷可稽，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項，第41條第1項，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官蘇烱峯提起公訴、同署檢察官陳冠霖提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。