臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,678,20201204,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第678號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 龍文海




上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度易字第559號中華民國109年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第592號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告龍文海有施用毒品前科，仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於民國109 年5 月20日中午12時許，在雲林縣○○鎮○○里○○000 號之0 ○樓租屋處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於109 年5月20日15時32分許，為警在雲林縣○○鎮○○街000號0 樓000 室前，扣得其持有第二級毒品甲基安非他命3 包（驗後總淨重為10.6882 公克）、磅秤1 台、分裝袋1 包、玻璃球2 顆等物（均為雲林地檢署109 年度偵字第3647號、第3775號證物，業經檢察官提起公訴），經警採其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。

又毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」

而108年12月17日修正之毒品危害防制條例，於109年1月15日公布，部分條文於公布後6個月即109年7月15日生效施行（含第20條、23條等條文），是檢察官於109年7月15日尚未偵查終結之施用毒品案件，應依修正後即現行之毒品危害防制條例（下稱現行毒品危害防制條例）規定處理。

本件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用毒品案件，檢察官於109年8月21日提起公訴，依上開規定，法院應依現行毒品危害防制條例規定處理。

三、現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字3826號裁定參照）。

查：被告最近1次因施用毒品案件經觀察、勒戒，係於93年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年1月26日釋放，並臺灣桃園地方檢察署以93年度毒偵字第5082號案件為不起訴處分確定，其後未再受任何觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，是被告本案施用第二級毒品之時間，距其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾3 年，依前開最高法院大法庭裁定見解，本件並非3年內再犯之情況，自無毒品危害防制條例第23第2項規定，應依法追訴之適用，是本件檢察官提起公訴，違背上開程序規定。

四、本件檢察官提起公訴，違背程序規定，原審依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論而判決不受理，核無違誤。

檢察官上訴意旨係以：㈠按毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，均於108年12月17日修正，並於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令公布，明訂自公布日後6個月施行。

修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：審判中之案件，由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理。

經查，本案被告之犯罪時間為109年1月14日，依據前揭說明，原審應依修正後毒品危害防制條例之規定處理，先予敘明。

㈡修正後毒品危害防制條例第20條第3項，其修法意旨僅係將為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之期間，由「5年後」改為「3年後」，該條修法之立法理由並載明：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第三項，並刪除末句中「本條」二字。」

足見立法理由已明確敘明該條適用之對象，限於3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為者。

據此，並參酌過去實務見解之意旨(即最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議)，應認被告第三次犯雖距第一次犯之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，然因釋放後3年內已有二犯，顯不符「3年後『始再』有施用第一、二級毒品」之情形，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之適用，而應提起公訴(或聲請簡易判決處刑)或給予緩起訴處分。

㈢經查，被告龍文海曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度毒聲字第1773號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於94年1 月26日停止觀察、勒戒釋放出所，經檢察官為不起訴處分。

被告復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內之96年間，又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以96年度虎簡字第129號判決判處有期徒刑4月確定，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可參。

是依前揭說明，本次被告於109年5月20日施用第二級毒品之犯行，雖距離先前觀察、勒戒之執行已逾3年，然已非屬「3年後『始再』有施用第一級、第二級毒品」之應行觀察、勒戒之範疇，而應依法訴追，故本件檢察官起訴，即無不合，原審判決認本件起訴程序違背規定而為逕為諭知不受理判決，適用法律容有疑義等語。

然查，關於現行毒品危害防制條例第23條第2項所稱「3年內再犯」應如何適用，業經最高法院大法庭以109年度台上大字3826號裁定宣示在案，上訴意旨就此部分所執法律見解，與前開裁定意旨有違，尚無可採，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、末按，原審以沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，並檢察官於聲請簡易判決處刑書業已載明聲請沒收銷燬扣案之第二級毒品等旨，故而諭知扣案之上開第二級毒品，及其包裝袋應一體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬等旨，亦合於法律明文，應予維持，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官黃瑞盛聲請簡易判決處刑、同署檢察官王聖豪提起上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 109 年 12 月 4 日