臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,706,20210309,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第706號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 應瑞珉




指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院109年度易字第453號中華民國109年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第3978號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

應瑞珉犯如附表一所示各罪，共柒罪，各處如附表一編號1至7「宣告刑」欄所示之刑，應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、應瑞珉自民國108年6月間某日起受雇○○交通事業有限公司（下稱○○公司）擔任搬運工，○○公司因承攬運送○○○○股份有限公司（下稱○○○○公司）貨物業務，常需將菸、酒等商品運送予○○○○公司之客戶。

應瑞珉竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之各別犯意，於附表一編號1至7所示時間，利用隨車送貨至址設雲林縣○○市○○路00號乾勝食品企業有限公司（下稱○○公司）倉庫之機會，徒手竊盜附表一編號1至7所示○○公司所有之菸、酒（各次竊盜時間、行竊物品、數量、金額詳如附表一編號1至7所示）。

得手後，或供己使用，或轉售予不知情之雜貨店及超市，得款花用殆盡。

嗣○○公司負責人張國文得悉商品遭竊，調閱監視器並報案，始循線查悉上情。

二、案經○○公司訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

原審判決以被告應瑞珉所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，經被告於原審準備程序就被訴事實為有罪之陳述，原審裁定以簡式審判程序審理，並諭知依刑事訴訟法第273條之2不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定（見原審卷第42頁）。

嗣經檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面供述證據，均表示同意列為本案證據（見本院卷第50頁、第103頁）。

本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、至其餘非供述證據，亦經檢察官、被告及辯護人於本院審理時明示同意列為本案證據，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間具相當關聯性，自得據為裁判基礎。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人即○○公司負責人張國文於警詢之指述情節相符（見偵卷第15至18頁、第55至57頁），並有告訴人○○公司提出庫存盤點明細資料、被告進貨日期單、告訴人提供之被告趁職務之便竊取菸、酒初估明細各1份、監視器畫面翻拍照片13張及監視器光碟2片附卷可資佐證（見偵卷第19至21頁、第23頁、第59至63頁、第65頁、光碟存放袋）。

被告任意性之自白與事實相合，應可採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑核被告所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪。

被告就附表一所示7次竊盜犯行，係於不同時間、本於不同犯意而為，行為互殊，自應分論併罰。

三、撤銷改判之理由及科刑 ㈠原審以被告犯附表一編號1至7所示竊盜犯行，均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈原審依被告偵查中供述：伊將竊得之菸酒變賣得款新臺幣（下同）3萬零幾百元等語（見偵卷第46頁），即逕予認定被告之犯罪所得為其變賣所得之3萬元，容有疏誤。

按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，係104年12月30日修正刑法第38條之1之主要理由，旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，遏阻犯罪。

經查，被告被訴竊盜如附表一編號1至7所示之菸、酒，其數量、價金，已據告訴人偵查中提出盤點資料與初估明細表附卷（見偵卷第61至65頁），被告對於該數量、金額均不爭執（見本院卷第52、56頁），本院以此估算，被告就附表一編號1至7各次竊盜菸酒之犯罪所得合計為106,480元。

次查，被告於警詢即辯稱於109年5月11日曾返還竊得之香菸9條予告訴人（見偵卷第12至13頁），此據告訴人負責人張國文於警詢陳述在卷（見偵卷第16頁），被告復於本院審理時供述返還之9條菸之種類、數量為：即黑豆3條、峰4條、七星硬及純粹各1條，金額合計11,040元（計算式：黑豆1,140元×3條＝3,420元、峰1,390元×4條＝5,560元、七星硬1條×1,160元、純粹1條×900元＝900元，合計3,420元＋5,560元＋1,160元＋900元＝11,040元），已據告訴人於本院審理時供述：被告確有返還9條菸，但已忘記9條菸的內容，同意被告當庭供述該9條菸的名稱與數量等語，告訴人與被告復均同意被告返還該9條菸之金額以上開告訴人提出初估明細表記載之金額為計算（見本院卷第53、55頁），據上，扣除被告已返還上開9條菸之價額，被告就被訴附表一編號1至7竊盜行為實際犯罪利得應為95,440元（計算式：106,480元－11,040元＝95,440元），此項金額亦經被告於本院審理時表示「沒有意見」（見本院卷第115頁）。

本案被告係單獨為附表一所示各次竊盜犯行，並無證據證明有共犯或與他人朋分竊盜所得，是此部分犯罪利得應為竊得之菸、酒或其客觀價值之金額即前述計算之95,440元。

⒉本件案發後，被告之僱用人○○公司於109年6月間與告訴人○○公司簽立協議書，先行給付告訴人195,165元，以填補告訴人因被告竊盜行為所受之損害。

但最終之損失金額仍以法院之判決為依據，如損失金額較少，○○公司應返還差額；

被告另於109年9月18日與○○公司簽立協議書，承諾以分期付款方式，自109年10月15日起，於每月15日前支付○○公司10,000元，有上開協議書2份在卷可參（見原審卷第53、67頁）。

原審判決理由記載被告現仍分期償還○○公司中，顯係誤繕，應予更正。

從而，原審判決認定被告就附表一竊盜犯罪所得為30,000元，難認為符合事實。

檢察官依告訴人之請求，據此提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前無竊盜前科，素行尚可，其正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，為貪圖不法利益而趁執行隨車擔任搬運工之機會，竊取告訴人之財物，欠缺尊重他人財產法益之觀念，對於告訴人及社會治安造成危害，本不宜寬待，惟念被告犯後坦承犯行，於109年5月11日將竊得尚未變賣之香菸9條返還告訴人，且對於自己不利之事實均坦白未有隱瞞（此部分另詳下述）。

被告於其僱用人○○公司先行賠償告訴人之損失後，與○○公司協議，按月分期償還○○公司10,000元，可見良知未泯，已生悔悟之心。

並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、違反義務之程度、犯罪所生之危害，兼衡其自陳○○畢業之智識程度，已婚，目前與妻子同住，案發後數日已自○○公司離職，現從事○○工作，日薪0,000元，家庭經濟狀況不佳，屬中低收入戶（此有雲林縣斗六市公所中低收入戶證明書2紙在卷，見原審卷第57頁，本院卷第61頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至7所示之刑，並考量被告附表一之犯罪次數、犯罪利得、刑罰規範目的及矯正之必要性等，定其應執行之刑如主文第二項所示，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。

刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。

該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決要旨參照）。

本案被告竊得之菸、酒，或已使用，或已變賣，無從返還告訴人，被告亦未將相當於竊得菸酒金額之犯罪所得直接返還告訴人，但被告係受雇○○公司執行職務時，不法侵害告訴人之菸、酒所有權，○○公司本其僱用人之立場，與告訴人達成協議，先行給付告訴人賠償金195,165元，此項金額超過附表一編號1至7告訴人所受之財產損害95,440元，告訴人負責人張國文於本院準備程序時亦供承：○○公司與○○公司於109年6月書立之協議書金額195,165元，並未扣除被告返還之上開9條菸之金額（即前述經計算之11,040元）等語（見本院卷第53頁），足堪認定告訴人關於附表一編號1至7之民事求償權已獲得滿足，合法財產秩序已回復。

又被告就○○公司賠償告訴人○○公司之195,165元，另於109年9月18日與○○公司書立協議書，自109年10月15日起分期按月支付10,000元予○○公司，截至本院110年2月19日言詞辯論終結，被告自陳均有按月給付10,000元予○○公司（見本院卷第109頁），核與○○公司110年2月1日查覆被告皆有按協議書所載內容依約給付，並檢附收款明細供參（見本院卷第89至91頁），則告訴人民法上之求償權既已因○○公司之給付而獲得填補，被告再分期按月返還予○○公司，雖非由被告直接賠償告訴人，且被告仍保有尚未償還部分之犯罪利得，但如再對被告為此部分犯罪利得之沒收或追徵，顯有過苛之虞，爰不予宣告沒收或追徵。

四、末查，告訴人與○○公司書立之109年6月協議書，○○公司先行給付之195,165元，除包括被告附表一所返還之9條菸合計11,040元外，尚包括告訴人主張109年3月13日至同年4月24日竊盜之香菸數量與金額（即附表二編號1至16所示），此部分因無監視錄影可供佐證，未據檢察官起訴，非本院審理範圍，然被告於本院審理時，供承確有為附表二之竊盜行為，對於告訴人所提出此部分之盤點明細貨物的數量誤差，及告訴人與○○公司協議書記載之數量及金額均不爭執（見本院卷第52頁），且被告於109年9月18日與○○公司書立之協議書，自109年10月15日起分期按月支付10,000元予○○公司，其分期給付之總額亦係以○○公司已先行賠償告訴人之195,165元為準，附此說明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第51條第6款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃瑞盛提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
書記官 施淑華
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

附表一（起訴犯罪事實） 編號 行竊時間 行竊物品 行竊數量 金額 (新台幣) 宣告刑 1 109年4月27日 15時17分 雲紅（香菸） 1條 5,310元 應瑞珉犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
雲藍（香菸） 5條 先鋒藍（香菸） 2條 1,390元 LM25紅（香菸） 3條 2,040元 紅標0.75高粱酒 1打 6,600元 2 109年4月29日 13時36分 七星硬（香菸） 5條 5,800元 應瑞珉犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
七星淡硬（香菸） 9條 10,440元 3 109年4月30日 13時21分 LM25紅（香菸） 2條 1,360元 應瑞珉犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
PS黑（香菸） 1條 730元 和平（香菸） 1條 830元 七星淡硬（香菸） 9條 10,440元 4 109年5月4日 13時33分 白豆（香菸） 2條 2,280元 應瑞珉犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
先鋒紅（香菸） 3條 2,085元 七星硬（香菸） 4條 4,640元 LM25紅（香菸） 4條 2,720元 5 109年5月6日 13時37分 七星硬（香菸） 6條 6,960元 應瑞珉犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
峰（香菸） 6條 8,340元 LM藍（香菸） 1條 885元 6 109年5月8日 14時6分 七星硬（香菸） 4條 4,640元 應瑞珉犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
峰（香菸） 4條 5,560元 雲紅（香菸） 2條 1,770元 黑豆（香菸） 2條 2,280元 7 109年5月11日 13時16分 峰（香菸） 10條 13,900元 應瑞珉犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黑豆（香菸） 3條 3,420元 純粹（香菸） 1條 900元 七星硬（香菸） 1條 1,160元 合計：106,480元 被告返還9條菸之金額11,040元，應予扣除 被告竊盜犯罪利得：95,440元
附表二（非起訴事實，被告自認之竊盜行為，不在本院審理範圍） 編號 行竊時間 行竊物品 行竊數量 金額 (新台幣) 1 109年3月13日 雲紅/雲（香菸） 4條 3,540元 2 109年3月16日 雲紅/雲22(香菸) 9條 6,750元 3 109年3月18日 黑豆（香菸） 5條 5,700元 4 109年3月18日 七硬（香菸） 8條 9,280元 5 109年3月20日 黑豆（香菸） 10條 11,400元 先鋒紅（香菸） 2條 1,390元 west紅（香菸） 2條 1,460元 6 109年3月24日 百豆（香菸） 2條 2,280元 7 109年3月27日 v8（香菸） 3條 1,890元 8 109年3月31日 west紅（香菸） 2條 1,460元 9 109年4月2日 百豆（香菸） 2條 2,280元 七淡硬（香菸） 1條 1,160元 萬紅硬（香菸） 1條 1,010元 和平（香菸） 1條 830元 10 109年4月6日 峰（香菸） 6條 8,340元 11 109年4月8日 七硬（香菸） 5條 5,800元 12 109年4月14日 黑豆（香菸） 1條 1,140元 峰（香菸） 2條 2,780元 13 109年4月17日 LM25紅（香菸） 1條 680元 14 109年4月21日 先鋒紅（香菸） 2條 1,390元 先鋒藍（香菸） 1條 695元 15 109年4月23日 藍莫（香菸） 5條 4,425元 雲紅/雲（香菸） 3條 2,655元 LM25紅（香菸） 2條 1,360元 16 109年4月24日 峰（香菸） 5條 6,950元 LM25紅（香菸） 1條 680元 LM25紅（香菸） 2條 1,360元 合計：88,685元