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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上更一字第27號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 嚴天琮律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度訴字第738號中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度毒偵字第1770號、107年度偵字第6414號、107年度偵字第6773號、107年度偵字第7268號、107年度偵字第7947號），提起上訴，本院判決（108年度上訴字第857號）後，最高法院就其中部分發回更審，判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號3、4部分撤銷。
乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月（即原判決附表一編號4部分）。
扣案 G+PLUS牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
其他被訴部分（即原判決附表一編號3部分）無罪。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦為藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓，竟以其持用之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之甲○○為附表所示通話後，即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國107年6月15日中午12時22分許，在甲○○嘉義縣○○鄉○○村○○00號住處附近，無償轉讓禁藥甲基安非他命一包與甲○○。
嗣於107年8月16日上午 6時40分許，員警持拘票、搜索票前往乙○○位在嘉義市○○○街000○00 號住所執行拘提、搜索，因而查獲，並扣得乙○○所有G+PLUS牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚）。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍之說明：被告乙○○因涉嫌販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，經檢察官提起本案公訴，原審審理後，認被告有公訴意旨所指販賣、轉讓、施用第一、二級毒品犯行，判處販賣第二級毒品四罪（原判決附表一編號1至4）、販賣第一級毒品三罪（原判決附表一編號5至7）、轉讓第一級毒品八罪（原判決附表二）、施用第一級毒品一罪（原判決附表三；
第一、二級毒品同時施用），被告不服原判決，全部提起上訴，本院以108年度上訴字第857號將原判決關於附表一編號1至7及定應執行刑部分撤銷，改論以轉讓禁藥四罪、轉讓第一級毒品三罪，並駁回其他部分之上訴。
被告再向最高法院提起上訴，經最高法院就本院前審判決關於附表一編號3、4（即起訴書附表編號3、4；
原審判決附表一編號3、4）部分撤銷發回，並駁回其他部分上訴。
準此，檢察官起訴之犯罪事實，除起訴書附表編號3、4部分外，其餘均已確定，是本院審理範圍，僅及於起訴書附表編號3、4部分。
貳、有罪部分
一、證據能力方面：：本案檢察官所舉用以證明被告犯起訴書附表編號3、4所示之罪，並為本判決所引用之各項證據，其中供述證據部分，除證人甲○○之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外所為之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5各款所列情形，依同法第159條第1項之規定，無證據能力外，其餘各項證據，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，被告於警詢、偵查中所為供述及證人甲○○於偵查中所為證述內容均有證據能力。
至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：㈠被告經合法通知，無正當理由未於審判期日到庭，惟其前於本院行準備程序時，已坦承曾於107年6月間無償轉讓禁藥甲基安非他命與甲○○一次之犯罪事實，所供情節與甲○○於原審審理中證述情節相符（見原審卷一第 307至311、313至315、318頁），並有如附表所示被告與甲○○間通訊監察譯文（見警037號卷第 17頁）在卷及被告所有與甲○○聯繫轉讓禁藥甲基安非他命事宜之G+PLUS牌行動電話一支（含門號0000000000號 SIM卡一枚）扣案可資佐證。
綜上事證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。
㈡公訴意旨雖認被告係於107年6月15日中午12時22分（起訴書附表編號4誤載為當日上午12時2分）許，以新臺幣（下同）2,000 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○，並向其收取價金牟利云云（即起訴書附表編號4部分）。
惟：⒈按刑事訴訟法除於第156條第2項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據是否亦應有補強證據，雖未規定。
然於毒品交易，買賣之雙方固非屬前述之共犯，但買方為獲邀減刑寬典，可能會有利己損人之不實陳述，亦即其陳述在本質上存有較大虛偽之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，亦應認為有以補強證據佐證之必要，藉以限制其證據上之價值（最高法院108年度台上字第3182號判決意旨參照）。
⒉公訴意旨認被告涉犯前開販賣犯行，要以甲○○警、偵之指證及通訊監察譯文、扣案毒品等為據。
然：⑴甲○○於警詢及偵查中指證被告販賣毒品情節（見偵6414 號卷一第111至116頁、卷二第129頁），嗣經甲○○於原審結證時，僅承認確有如附表所示通話內容，並改稱係被告請其施用等語（見原審卷一第294至348頁），是甲○○證詞前後不一，其於警詢、偵查中指證之真實性，已非無疑。
⑵檢察官另以附表所示通訊監察譯文為據，惟縱以此為彈劾證據，該通訊監察譯文全無任何代表毒品交易之毒品或價金之代號或暗語，亦尚不足擔保甲○○警、偵指證之真實性。
⑶至販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，雖不違常情，然此項證據與證人關於購毒之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若仍不足以認定犯罪事實者，不足以補強該購毒之指證；
另倘指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院 101年度台上字第6199號判決意旨參照）。
查甲○○指證被告販毒之情節，於警偵中雖屬一致，然同一證人就同一事實之指證，乃同一累積性證據，不能據為擔保指證之其他補強證據。
況被告亦有施用毒品之習性，而吸毒者礙於情誼，無償提供少量毒品與其他熟識之毒品施用者解癮，亦難謂與經驗法則相違，是亦無從僅以被告交付毒品與甲○○，即認必係出於販賣牟利之意圖所違。
⒊從而，本案依現有事證，尚不足以認定被告係基於販賣第二級毒品牟利之犯意，於公訴意旨所指時、地，將第二級毒品即禁藥甲基安非他命交付甲○○並向其收取價金。
惟此部分與本院認定被告轉讓禁藥犯行之基本社會事實相同，應由本院變更法條逕予認定。
綜上事證，堪認被告自白於上開時、地轉讓禁藥甲基安非他命與甲○○，與事實相符，應可採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠查甲基安非他命分係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，，亦經行政院衛生福利部明令公告列入禁藥管理，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；
藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」為重，倘轉讓又無淨重達10公克以上（依毒品危害防制條例第8條第6項公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」參照）、或成年人轉讓予未成年人（毒品危害防制條例第9條第1項規定參照）等加重情形，本於重法優於輕法之法規競合法理，應優先適用藥事法第83條第1項規定。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
被告轉讓禁藥前之持有行為，為藥事法所不罰。
另公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，已如前述，惟與藥事法第83條第1項之社會事實同一，爰變更起訴法條審理。
㈢被告前①因施用毒品案件，經原審法院以101年度訴字第 17號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，提起上訴後，經本院以101年度上訴字第361號判決上訴駁回確定；
又②因施用毒品、持有毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審訴字第154號、102年度審簡字第426號判決判處有期徒刑10月、3月確定，並經同院以102年度聲字第1329號裁定應執行有期徒刑 1年確定。
嗣上開編號①至②所示各罪接續執行，於103年3月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，至103年8月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。
其於徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而被告屢因施用毒品遭判處罪刑，猶再為轉讓犯行，不知悛悔，依釋字第 775號解釋意旨，斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項，認為被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，並無致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案情形，仍應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯行明確，論以販賣第二級毒品罪，固非無見，惟刑事訴訟法第156條第2項規定之相同證據法理，於購毒證人之指證，應認為有以補強證據佐證之必要，藉以限制其證據上之價值（最高法院108年度台上字第3182號判決意旨參照），原判決就前開被訴販賣第二級毒品犯行未以購毒證人指證以外之補強證據擔保其證明力，逕認已補強證明販賣犯行，惟依前開證據法則之法理，僅足證明至轉讓犯行，原判決此部分容有未當；
沒收部分，亦因此有誤用販賣所用之物而沒收之違誤。
被告執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，以期適法。
㈡爰審酌被告轉讓禁藥甲基安非他命予他人，為友儕施用者解癮，所為增加甲基安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念嚴重偏差；
另被告已有毒品相關案件之前科素行，仍未能自新，復犯本案轉讓禁藥罪，顯無戒毒悔改之意；
惟被告坦承犯行，兼衡其自述之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
扣案G+PLUS牌行動電話一支（含門號0000000000號 SIM卡一枚），乃被告所有供本案轉讓禁藥犯行所用之物，業據被告自承在卷，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收；
而上開行動電話既經扣案，自無不能或不宜執行沒收而應追徵價額之問題，併予敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，經甲○○以其持用之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話連絡毒品交易事宜後，即於107年6月14日晚間8時1分許，在嘉義縣民雄鄉西安村菜園，以 2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命一包與甲○○，並向其收取價金。
因認被告另涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、查公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以甲○○於警詢、偵查中所為之供述及卷附通訊監察譯文為主要之論據。
被告於偵查、原審審理及本院行準備程序中，均否認有被訴販賣第二級毒品犯行，辯稱：其於107年6月間，僅無償轉讓禁藥甲基安非他命與甲○○一次等語。
經查：㈠甲○○於警詢、偵查中，雖曾指證被告於上述時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命，然其於原審審理中，僅承認確有如附表所示通話內容，並改稱係被告請其施用等語，是甲○○證詞前後不一；
而附表編號 1所示通訊監察譯文內容，並無任何代表毒品交易之毒品或價金之代號或暗語，不足擔保甲○○警、偵指證之真實性，凡此均詳如前述，是本件已無證據證明附表編號1 所示對話內容，乃被告出於販賣毒品牟利之犯意所為。
㈡被告於警詢及偵查初始，否認販賣甲基安非他命與甲○○（見警037號卷第5頁、偵6414卷一第96頁）；
嗣後改稱僅無償轉讓，並未收取價金（見偵6414卷二第81頁、原審卷一第48至49頁）；
且於原審行準備程序時供稱：「那天（即107年6月14日）他（即甲○○）打電話給我，我們沒有見面…我打給他問他睡著了嗎，他叫我明天中午到民雄市場去找他…」等語（見原審卷一第98頁）；
於本院前審行準備程序時，被告亦供稱：「（問：6 月15日此次，你為何半夜打給他？）可能是14日那天他打給我，我沒空去，拖到15日才去找他」、「（問：但 6月14日那天，你說『好好，馬上來』，這次應該有見面了吧？）已過很久了，不太記得，14日及15日我均有打給他，這期間應該是我要去的時間太晚了，才沒有去的樣子、「（問：說6月14日要拿給他，其實是6月15日給他的，是否如此？）是」等語（見原審卷第 194頁）。
則被告是否確有於附表編號1所示對話後，於107年 6月14日當日與甲○○見面並交付毒品，已無從依被告之供述逕行認定。
㈢甲○○於警詢及偵查中，雖曾證稱107年6月14日確有自被告處取得甲基安非他命一包，然於原審審理中，甲○○對其究竟有無於附表編號1 所示通話後，與被告見面，所證情節前後反覆，並於檢察官主詰問時證稱：「（問：6 月14日那晚你們通電話後的時間是 8點01分，那晚他有來嗎？）我也忘記了」（見原審卷一第 311頁），之後於辯護人反詰問過程，經法院再次播放附表所示時間之通訊監察錄音後，甲○○證稱：其與被告應係隔日（即107年6月15日）見面；
因其均於凌晨4、5點起床，半夜12點多應該已經就寢等語（見原審卷一第 314頁）。
則甲○○於原審審理中所證情節，既與被告於審理中所辯情節相合，即無從依憑其二人供、證內容逕認兩人於附表編號1 所示對話後，確有見面交付並收受毒品之行為。
㈣雖依附表編號1 所示通訊監察譯文內容，被告於107年6月14日晚間8時1分接獲甲○○電話後，於電話中表示：「馬上啦，馬上就來了」。
然本件除被告與甲○○二人前後不一之供、證內容外，並無其他積極證據足證兩人確有於107年6月14日晚間8時1分通話後見面；
且附表編號1、2所示通訊監察譯文，與被告於審理中所辯及甲○○審理中所證內容均相符合，自無從置附表編號2 之通訊監察譯文內容於不顧，僅以被告曾於電話中對甲○○稱：「馬上啦，馬上就來了」，即認當日被告確有與甲○○見面並交易毒品。
則依現有事證，本件既無從認被告確有於107年6月14日晚間8時1分許與甲○○見面並交付甲基安非他命，而有合理之懷疑存在，揆諸前引最高法院判決意旨，應認被告此部分犯罪尚屬不能證明。
四、原審未查，竟論以販賣第二級毒品罪，尚有未洽。被告上訴意旨就此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決該部分撤銷改判，諭知被告無罪之判決，以期妥適。
肆、被告經合法通知，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宗倫
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表
┌───┬──────────────────────────┐
│編號 │通話時間、內容出處 │
├───┼──────────────────────────┤
│ 1 │A：0000000000（乙○○） │
│（原判│B：0000000000（甲○○） │
│決附表│①107年6月14日14時17分44秒【受話】 │
│一編號│B：大ㄟ哦。 │
│3） │A：嘿。 │
│ │B：阿你…有沒有？ │
│ │A：哦…好啦，我等等再開去。 │
│ │B：差不多幾點？ │
│ │A：我要先做起來...。 │
│ │B：哦…好啦，我差不多5點。 │
│ │A：哦，好阿！我弄一弄，也許更早也不一定。 │
│ │B：好啦。 │
│ │ │
│ │②107年6月14日20時01分02秒【受話】 │
│ │A：喂！ │
│ │B：你好！ │
│ │A：我知道啦，還沒來啦！ │
│ │B：安內哦。 │
│ │A：嘿啦，馬上啦，馬上就來了。 │
│ │（偵6414號卷一第121頁） │
├───┼──────────────────────────┤
│ 2 │A：0000000000（乙○○） │
│（原判│B：0000000000（甲○○） │
│決附表│①107年6月15日0時17分08秒【受話】 │
│一編號│A：喂，你睡著了哦？ │
│4） │B：蛤？ │
│ │A：你睡著了？還是明天再過去就好？我現在剛來而已內！ │
│ │B：蛤？ │
│ │A：要過去嗎？ │
│ │B：現在12點多了！這樣你明天要拿來菜市場給我。 │
│ │A：好啦好啦，不然明天再過去好了！ │
│ │ │
│ │②107年6月15日11時22分37秒B撥出A未接聽 │
│ │ │
│ │③107年6月15日11時32分45秒【受話】 │
│ │B：大ㄟ阿！ │
│ │A：我知道我知道，等等要過去了。 │
│ │B：在等你內！我在菜市場內！ │
│ │A：你說什麼？ │
│ │B：我在菜市場內！ │
│ │A：我知道啊！ │
│ │B：嘿啊！ │
│ │A：好啦好啦。 │
│ │B：來再打給我。 │
│ │ │
│ │④107年6月15日12時22分07秒【發話】 │
│ │A：到了哦！ │
│ │C：蛤？ │
│ │A：到了哦！ │
│ │C：來，你跟他講一下！ │
│ │B：喂！ │
│ │A：嘿，到了沒啊？ │
│ │B：好啊好啊，我馬上過去。 │
│ │（C為一女性，接聽B之電話。）（偵6414號卷一第122頁） │
│ │ │
└───┴──────────────────────────┘
┌──────────────────────────────────────────────────┐
│〔附錄〕卷證對照表： │
│ 1.警037號卷：嘉義縣警察局刑事警察大隊嘉縣警刑偵三字第1070043037號刑案偵查卷宗 │
│ 2.警194號卷：嘉義縣警察局刑事警察大隊嘉縣警刑偵三字第1070045194號刑案偵查卷宗 │
│ 3.警791號卷：嘉義縣警察局刑事警察大隊嘉縣警刑偵三字第1070049791號刑案偵查卷宗 │
│ 4.警372號卷：嘉義縣警察局刑事警察大隊嘉縣警刑偵三字第1070050372號刑案偵查卷宗 │
│ 5.偵6414號卷一：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第6141號偵查卷宗卷一 │
│ 6.偵6414號卷二：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第6141號偵查卷宗卷二 │
│ 7.偵6773號卷：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第6773號偵查卷宗 │
│ 8.偵7268號卷：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第7268號偵查卷宗 │
│ 9.偵7947號卷：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第7947號偵查卷宗 │
│10.毒偵卷：臺灣嘉義地方檢察署107年度毒偵字第1770號偵查卷宗 │
│11.查扣327號卷：臺灣嘉義地方檢察署107年度查扣字第327號偵查卷宗 │
│12.查扣373號卷：臺灣嘉義地方檢察署107年度查扣字第373號偵查卷宗 │
│13.查扣440號卷：臺灣嘉義地方檢察署107年度查扣字第440號偵查卷宗 │
│14.聲押卷：臺灣嘉義地方檢察署107年度聲押字第118號偵查卷宗 │
│15.聲延押卷：臺灣嘉義地方檢察署107年度聲延押字第25號偵查卷宗 │
│16.聲羈卷：臺灣嘉義地方法院107年度聲羈字第120號刑事卷宗 │
│17.偵聲卷：臺灣嘉義地方法院107年度偵聲字第81號刑事卷宗 │
│18.偵抗卷：臺灣高等法院臺南分院107年度偵抗字第433號刑事卷宗 │
│19.聲字卷：臺灣嘉義地方法院108年度聲字第224號刑事卷宗 │
│20.抗字卷：臺灣高等法院臺南分院108年度偵抗字第140號刑事卷宗 │
│21.原審卷一：臺灣嘉義地方法院107年度訴字第738號刑事卷宗卷一 │
│22.原審卷二：臺灣嘉義地方法院107年度訴字第738號刑事卷宗卷二 │
│23.原審卷三：臺灣嘉義地方法院107年度訴字第738號刑事卷宗卷三 │
│24.本院上訴卷：臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第857號刑事卷宗 │
│25.三審卷：最高法院109年台上字第1700號刑事上訴卷宗 │
│26.本院上更一卷：臺灣高等法院臺南分院109年度上更一字第27號刑事卷宗 │
└──────────────────────────────────────────────────┘
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