臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1008,20201209,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1008號
上 訴 人
即 被 告 乙○○


選任辯護人 嚴庚辰律師
嚴奇均律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第733號中華民國109年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第5224號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○因與張祐瑋前有糾紛，張祐瑋與告訴人甲○○等人於民國108年5月7日晚間9時許，前往嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○000號外找被告乙○○理論，被告乙○○因而惱羞成怒，竟基於殺人之犯意，手持長約40公分除草用之番刀，往告訴人甲○○之臉部、手部等身體部位砍殺，造成告訴人甲○○左頸撕裂傷3公分，右手腕挫傷及擦傷，險危及生命。

告訴人甲○○受創後，即由張祐瑋載同逃離現場，並儘速就醫，始倖免於難。

因認被告乙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

二、公訴意旨認被告涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非係以被告乙○○之供述、告訴人甲○○之指訴、證人張祐瑋之結證、嘉義長庚醫院診斷證明書、告訴人傷勢照片等資為論據。

三、訊據被告固坦承傷害告訴人甲○○，惟否認有何殺人犯意，辯稱：108年5月7日之前很久，因為張祐瑋欠我新臺幣(下同)500元發生糾紛，張祐瑋有還我500元，但亂講話，我心裡不高興，張祐瑋跟甲○○說要到我家講和，108年5月7日去我家前沒有先告知要來，他們所有人同時一起到我家，我剛好在外面涼亭，我看到他們來我就嚇到，我家門前有放一些工作的工具，我拿水泥抹刀，不是除草用的番刀，我本來蹲在涼亭，他們還沒說話，我拿起水泥抹刀就站起來由下往上砍告訴人甲○○，當時天色很晚，不知道砍到甲○○哪裡等語。

辯護人亦為被告辯護稱：甲○○先描述凶器像大鐮刀，形狀彎彎的，刀鋒差不多10公分還要外加握把，嗣又改稱確定不是水泥抹刀，聽現場的人說是鐮刀之類的東西，證詞受同行之人所影響；

張祐瑋就兇器描述像砍柴的刀，本身黑黑的，不是水泥抹刀那麼亮面；

柯瑞昌就兇器之描述為大概40公分，看起來類似番刀，是長型柴刀，惟鐮刀、番刀與柴刀形狀外貌大相逕庭，上開人等若非前後陳述不同，即係未看清楚被告所持兇器，原審竟採信甲○○、張祐瑋、柯瑞昌之證詞，認定被告案發當時所持兇器乃「長約40公分之銳利刀具」，實屬率斷。

原審未送請專業醫學鑑定機構鑑定、比對甲○○傷口即認定「被害人頸部傷勢較深且寬，臉部傷勢係淺，位於頸部連接下巴頷骨部分則無傷口，若甲○○確係遭被告由下往上攻擊，則勢必甲○○頸部連接下巴頷骨部分有連續傷口並往上延伸之臉部方屬合理，應無中斷情形；

況甲○○右手外側橈骨位置所受三角形傷勢，可見甲○○有用右手抵擋」，惟就甲○○臉、頸之傷痕照片觀之，傷口為垂直方向，形狀呈下寬上窄之不規則狀，顯然兇器之刺入口為頸部下方，攻擊方向為由下往上，甲○○稱被告係由上往下劈砍顯然與事實不符，且倘被告所持者為類似大鐮刀之物，則刀面上半部及下半部均極為鋒利，倘甲○○係以右手徒手抵擋此種刀械劈砍，則右手豈有可能僅造成挫傷？原審認定顯然與常情不符。

甲○○、張祐瑋、柯瑞昌3人對於兇器指述各有所異，現場復無原審判決所述之兇器存在，原審遽認被告該當殺人未遂犯行，違反證據裁判法則，自屬違背法令，本件被告並無殺人犯意及犯行，甲○○固有受傷，無法排除本案僅有傷害事實之可能性，依罪疑唯輕原則，應認被告行為時並無殺人犯意，不該當殺人未遂犯行等語。

經查：

㈠、甲○○確有於108年5月7日晚間9時許遭被告持物品傷害，而受有左頸撕裂傷3公分，右手腕挫傷及擦傷一情，業據甲○○於警詢時證述略稱：108年5月7日晚間，因張祐瑋與被告有糾紛，張祐瑋叫我跟他一起去勸和，被告便走出來說，現在是要怎樣隨即拿不明物體揮過來，我手趕緊擋住，但還是揮到我的脖子，我便回頭快跑出來，警方便到場處理等語(見警卷第5至6頁)；

於原審審理時證述略謂：當天我帶張祐瑋去被告家要把剛剛酒席間的衝突事情說清楚，我到他家庭院外的時候我就喊小胖出來說一說，被告就開門，看到我很生氣用肚子往我身上頂一下，隨即從身後拿東西攻擊我，我就把右手舉起來阻擋，他先攻擊到我的手，餘勢才攻擊到我的臉及脖子，我被砍到之後，我扶著牆壁走出去到馬路那邊，警察就來了，我不知道被告母親為何會先報警，我要走回車上想要離開，但是警察來了叫我不能走，要先留下來等語在卷(見原審卷第109頁、第114頁、第118至119頁)。

張祐瑋於警詢、偵訊、原審審理時亦證述略稱：案發當晚甲○○載我、張耿銓、蔡易霖、柯瑞昌等5人去被告家要談論下午6時許在鹿草喝酒的事情，甲○○去被告家外面說事主來了，有事可以好好談，被告從門口出來，靠近不語從背後拿出東西往甲○○揮過去，甲○○有用手擋，後來我看到甲○○手壓著脖子，旁邊有點血，我趕快帶著甲○○離開等語明確(見警卷第122頁；

偵卷第20頁；

原審卷第122頁)；

另名案發當時隨同前往之證人柯瑞昌於原審審理時亦證稱：108年5月7日當天晚上甲○○載我、蔡易霖、張祐瑋、張耿銓去被告家中談論下午6時許在鹿草喝酒的事情，車子停在大路邊，停車的地方看不到被告家中的情況，我在車附近，其他4個人下車，甲○○及張祐瑋走到乙○○他們家的時候有發生什麼事情我不知道，但我看他們跑出來的時候甲○○說他被人砍，我看他一直跑、脖子有流血，他有用手壓住脖子，我看到這個情況就掛掉電話走到被告家外面，被告要走出來，我跟被告說不要吵架等語（見原審卷第288頁至第289頁）。

此外，證人蔡易霖、張耿銓於警詢證述，案發當晚甲○○載其2人與張祐瑋、柯瑞昌一同至被告住處，欲談論當天下午6時許在鹿草喝酒之事，甲○○進去被告家中說事主來了有事可以好好談，被告一言不語拿彎刀砍向甲○○，現場只有甲○○遭被告砍傷等語(見警卷第15至16頁、第19頁)。

此外，復有長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院(以下稱嘉義長庚醫院)診斷證明書、甲○○受傷情形照片、嘉義長庚醫院109年3月24日長庚院嘉字第1090250033號函及所附甲○○病歷資料光碟、柯瑞昌於原審當庭繪製之現場圖等附卷可佐（見警卷第23頁至第25頁；

原審卷第261頁、第319頁與證物袋內光碟片）。

被告對於上情，亦已於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第1至2頁；

原審卷第35頁、第305至309頁；

本院卷第59頁、第108至109頁），此部分事實堪以認定。

㈡、公訴意旨雖認被告於案發前在與張祐瑋間發生糾紛，張祐瑋與甲○○前往被告住處外找被告理論，被告因而惱羞成怒，基於殺人犯意，手持長約40公分除草用番刀，往甲○○臉部、手部等身體部位砍殺，造成甲○○左頸撕裂傷3公分、右手腕挫傷及擦傷而危及生命。

然：１、刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。

而殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；

又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判決可資參照。

是被害人受傷部位為何、受傷部位是否足以致命，傷痕多寡、傷勢輕重，行為人所用兇器如何，雖可供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。

而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

２、被告與甲○○間原並無任何糾紛或仇恨，僅因案發當天下午被告與張祐瑋、甲○○等人曾一起喝酒，席間被告與張祐瑋2人，對張祐瑋向被告借錢之舊事發生口角，甲○○出面調停無效，並因此與被告口角爭執，雙方不歡而散一情，業據甲○○於原審審理時證稱：在本案之前沒有甚麼糾紛，案發當天被告跟張祐瑋曾經在喝酒過程中因故爭執我試著要勸和，當天晚上我帶張祐瑋去被告家要把事情說清楚，我不知道被告家在哪裡，我停在被告家外面馬路，我們下車之後邊走邊叫小胖，等我們走到他家旁邊的窗戶的時候，被告就從正門跑出來我這裡，我只知道被告當時在氣頭上，也不知道他會不會殺了我等語(見原審卷第109頁、第113頁、第115至116頁)；

張祐瑋於原審審理時亦證稱：108年5月7日下午時有跟被告、甲○○及其他人在柯瑞昌家喝酒，之前我跟被告有吵架，已經沒事了後來當天被告有講起這件事情才又起口角，甲○○跟被告說都已經過了，幹嘛還要講，後來甲○○就跟被告起口角，被告站起來踢椅子說，不然現在要怎麼樣，當時快打起來，有人先把甲○○拉到外面，甲○○就先離開了，甲○○離開柯瑞昌家後，又有跟我聯絡找我要去被告家說清楚，我們不知道被告家實際是哪一家，到附近的時候，我有喊叫小胖，被告就出來了等語(見原審卷第121至122頁)；

另柯瑞昌於原審審理時則證述略以：108年5月7日下午甲○○、被告、張祐瑋等人有在我家喝酒我去上廁所回來之後，聽到被告跟甲○○大小聲，他們在說張祐瑋跟被告之前的事情，我只知道很久之前被告跟張祐瑋有恩怨，怎麼說到甲○○我不清楚，除了大小聲之外他們沒有什麼動作，我叫他們不要再吵了，被告及甲○○就離開，當天晚上甲○○去我家找我，張祐瑋當時已經在我家，甲○○跟我說要去找被告，沒有說要做什麼、去的目地為何，我坐甲○○的車，還有張祐瑋跟2個少年都坐同一臺車等語(見警卷第288至289頁、第292頁)，核與被告於原審供稱:案發稍早我去一個叫「昌仔」的人家喝酒，我跟張祐瑋有吵架為了我借他的500元，張祐瑋已經還我了，但是酒後又翻舊帳跟我吵，當天下午已經說好了，但是張祐瑋的另一個朋友甲○○又跳出來說要打我，我沒有理他們就回家了(見原審卷第35頁、第309頁)等語大致相符。

可見與被告有所積怨發生爭吵不快的本是張祐瑋，並非甲○○，被告與甲○○並無任何夙怨，僅因案發當天下午被告與張祐瑋論及舊帳時發生口角而介入，但雙方亦僅有口角爭執，當場並未發生任何肢體衝突，且經其他在場之人勸解，雙方情緒緩和平息而各自離開現場甚明。

此外，由甲○○及上開證人證述與被告供述俱見，案發時並非被告主動找甲○○尋仇，而係甲○○帶同其他4人前往被告住處，無論甲○○案發時前往被告住處動機為何，被告僅是在其住處聽聞甲○○偕同他人到來而被動外出了解甲○○來意，是由上情觀之，被告與甲○○縱有不快，亦屬偶發之一時情緒激動，而非早有夙怨或積怨甚深，被告於離去柯瑞昌住處後，並未主動前往甲○○所在地點尋釁，足見被告就案發前與甲○○間之不快早已平復，若謂被告因此一時之細故爭執，於返家後數小時仍氣憤難平，在甲○○前來住處時，遽起殺害甲○○之動機，實難令人置信。

３、再矧之被告於案發時出手攻擊甲○○成傷之主觀犯意，及案發當時被告之客觀行為，是否彰顯其具殺人犯意一節。

揆諸被告就其出手攻擊甲○○之主觀動機，於警詢時供稱：甲○○帶5、6個人未經我們允許直接進到我家屋簷下，要理論下午5時許在鹿草喝酒的糾紛，甲○○沒有說任何話就碰撞我胸膛，我家人會害怕便打電話報警請警方協助，甲○○等5、6個人聽到我們有報警才跑出我家，後來柯瑞昌有進來但未到我家要勸和，警方便到場處理等語(見警卷第2頁)，及於偵訊時供稱：「(你拿番刀是要殺甲○○嗎？)不是。

我有喝酒，且我怕。

」等語(見偵卷第21頁)，另於原審審理時供稱：我回家後過一、兩個小時，張祐瑋帶了5、6個人來我家，他當時也在場，張祐瑋帶了那麼多人，我會怕，甲○○有先撞我的肚子，我才用右手刮刀阻擋他，甲○○就被劃傷了，後來我就叫家人報警，其他人就跑出去外面路邊，我認為我的行為不是要砍甲○○，我與他沒有恩怨，也沒有欠他錢，甲○○來我家的時候，我當時蹲在我家大門外的牆角，甲○○靠近的時候，我就順手用右手拿水泥抹刀，我當時會害怕，我站起來的時候，手上拿著水泥抹刀由下往上刺，要阻擋甲○○那邊來的人，因為甲○○太靠近我，就被我劃傷，他們帶那麼多人來，我會害怕，我叫我媽報警，他們才走的等語(見原審卷第35頁、第305至306頁)，並於本院審理時供述：張祐瑋跟甲○○去我家前沒有先告知我要來，他們到我家我也嚇到，是所有人同時一起來我家，我看到他們來我就嚇到，我家門前有放一些工作上的工具，我拿起水泥抹刀就站起來往甲○○砍過去等語(見本院卷第59頁)。

上情可知被告於案發時所以攻擊甲○○，主觀上係因甲○○、張祐瑋等人並未事先告知被告案發時擬前往被告住處及來意為何，突然糾眾至被告住處，被告見狀認為渠等係為尋仇毆打被告，因而心生恐懼，欲持械力抗，並事先請其母親報警處理。

且由上述甲○○、張祐瑋之證詞可徵，其2人確實未事先告知被告將到被告住處，且因不知被告住處實際為何間房屋，將車停在距被告住處一段距離之地點下車後，徒步尋找被告住處並喊叫被告綽號，被告供述其因甲○○突然率眾至其住處而受驚嚇，認為甲○○等人來意不善，可能為案發前之口角糾紛至其住處尋釁，因勢單力薄，乃抄起器械圖先發制人，所辯顯非虛妄，而可採信。

４、又被告持以攻擊甲○○之兇器為何，因案發時並未經警查扣，且被告於原審審理時提出水泥抹刀1支，主張案發時係持該支經原審扣押之水泥抹刀行兇，揆之甲○○受傷照片(見警卷第24至25頁)及甲○○與張祐瑋上開證述，可見甲○○遭被告劃傷皮膚，傷口具一定深度，表面有血跡殘留，則兇器於切開甲○○皮膚時，必定沾有甲○○血跡或細胞甚明，然經本院送請內政部警政署刑事警察局就扣案水泥抹刀檢驗其上是否殘留人類血跡，經鑑驗結果認：水泥抹刀標示00000000、00000000、00000000處以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，均呈陰性反應，經萃取DNA檢測，人類DNA定量結果，均未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別檢測等情，有該局109年10月23日刑生字第1098008837號鑑定書在卷可稽(見本院卷第83至87頁)，顯見扣案水泥抹刀上並未有甲○○任何人類血跡或人體DNA，則扣案水泥抹刀是否為被告持以攻擊甲○○之兇器即有可疑。

參以扣案水泥抹刀主要功用在粉飾並抹平覆蓋於物體表面之水泥，而非切割物體，因而其片狀刀面寬闊，刀身具有一定厚度，僅能以擊打方式破壞物體結構，而其圓弧形尖端處雖較為銳利，然仍因刀刃具有一定厚度，必須用力擊打皮膚方能讓皮膚裂開形成傷口，且其鈍面造成之傷口寬度較大、深度較深，切面可能因數度擊打而呈不規則狀，與一般用於切割物體之刀刃如小刀、菜刀、水果刀等具鋒利刀刃可輕易劃開物體，通常切口小且邊緣整齊、切面平滑、深度較淺之傷勢形態有間，觀之甲○○主要受傷部位頸部及臉部之傷勢型態為撕裂傷，而其受傷照片顯示，傷口屬表淺傷、切口不大且邊緣整齊、切面平滑，外觀形似以薄而鋒利之銳器割傷。

再經本院將長庚醫院病歷資料、扣案水泥抹刀照片及甲○○傷勢照片，送請國立成功大學醫學院附設醫院鑑定甲○○傷勢是否為扣案水泥抹刀所造成，該院同認顏面部可能為銳器傷、手腕部可能為器械傷，然因無傷勢之參考數據(醫用測量)，且無法實際比對傷勢與造成傷勢之器械，無法判斷造成傷勢之器械為何等情，有該院109年10月19日成附醫秘字第1090020796號函存卷可參(見本院卷第75至82頁)。

再參諸證人甲○○於警詢時證稱：「(被告攻擊你時是否有使用工具？)他有拿不明物體我朋友說是類似刀的物品」一語(見警卷第6至7頁)；

於原審審理時證稱：「(到案發現場時，有發生什麼事情？)...隨即從身後拿東西來攻擊我...(當時被告攻擊你的東西是什麼？)我只看到亮亮的東西，有點像大鐮刀，朋友說是番刀，我看那個刀的形狀有點彎彎的，刀鋒差不多10公分還要另外加握把，(為何你在警詢說是不明物體，今日卻說是類似番刀？)因為我在現場是沒有看清楚沒錯，但我確定不是水泥抹刀，而且我聽現場的人說是鐮刀之類的東西」等語(見原審卷第109頁、第120頁)，及張祐瑋於警詢時證稱：「(警方於108年5月7日晚間9時5分接獲110報案稱在嘉義○○鄉○○村○○○000號前有5、6個人在打架，你有無在現場？請詳述當時情形。

)...被告一言不語便拿彎刀砍向甲○○，(被告所拿彎刀有何特徵？)彎刀約45公分以上」等語(見警卷第10頁)；

於偵訊時證稱：「(你看到被告時，他手上有何物品？)番刀，割雜草用的，總長快40公分」一語(見偵卷第20頁)；

於原審審理時證稱：「(你下車之後，甲○○要走進去被告家的途中是否有沿路喊小胖？)...從背後拿東西往甲○○揮過去...(你有無看到被告手上拿什麼東西？)彎刀，是砍柴的彎彎的刀子，總長大約40、50公分，(被告表示當時他是持這支水泥抹刀砍被害人，這個是否你當時看到的武器？)不是，(你確定嗎？如何確定？)確定，因為當時有光線是像砍柴的刀，(你剛剛說你看到的彎刀大概幾公分？)大概40至50公分，(你在警局的是後說是彎刀，為何檢察官問你的時候，你說是番刀？)我在警局的時候也說形狀像彎彎的番刀，類似在砍柴、砍樹之類的，(你當時所說的彎刀是否一般農用彎度較大的鐮刀？)不是，比較接近原住民在開山路用的，只有最前端比較彎曲而已，(你在甲○○身旁看到甲○○被被告拿東西揮砍而靠近甲○○的時候，你有特別注意被告手上到底是拿什麼東西砍甲○○嗎？)有，我有注意看被告手上是拿刀子」等語(見原審卷第122至124頁、第127至129頁、第131頁)，另證人柯瑞昌於原審審理時證稱：「(被告當時手上有無拿東西？)我好像有看到被告手上拿一個東西，是不是刀子我不清楚，大概40公分，看起來類似番刀，是長型的柴刀，(提示扣案水泥抹刀，當時被告手上拿的是否為這支？)應該不是，沒有那麼短，(當時你有看清楚那個東西是刀子？)看起來像是一支刀子」等語(見原審卷第290頁)。

故依卷存客觀證據資料相互勾稽，可以排除被告案發時係持扣案水泥抹刀攻擊甲○○，且可確定被告持以攻擊甲○○之武器應是刀類器械，然由上述3名證人證詞可見，案發當時天色已晚，現場燈光昏暗，視線不佳，甲○○遭攻擊時雖最接近被告，惟因事出突然，並未看清被告所持器物種類、外觀、長度等特徵，張祐瑋係甲○○遭砍後，方才上前查看，雖有稱看到被告手拿彎刀、番刀或柴刀，或稱刀器尖端彎彎的或稱只有一點彎，前後所描述之武器特徵並不一致，且其於原審證述該刀刀身黑黑的，甲○○卻稱係亮亮的東西，二人所見大不相同，柯瑞昌則對被告所持武器是否為刀子甚至難以辨認，從而，尚難以此判斷被告案發時持以攻擊甲○○之銳器種類究竟為何，當無從由被告所持武器種類，論斷依被告所持兇器之客觀行為已可彰顯其主觀殺意甚明。

５、再審酌被告攻擊甲○○之身體部位、下手輕重、甲○○所受傷害輕重及被告事後之態度等客觀情狀，由卷附診斷證明書及甲○○受傷照片，顯示被告案發時攻擊甲○○之臉頸部，然甲○○臉部所受傷害位於下頷，頸部則在喉結旁，臉部受傷位置明顯非重要器官不影響生命徵象之維繫，頸部則有氣管、頸動脈等維繫生命之重要輸送管路，朝此部位攻擊確實極有可能攻擊到人體要害，喪失生命可能性甚高。

再參酌甲○○下頷之傷勢僅皮膚表面縱向一小段(因無醫用測量，無法確定長度)裂傷，傷勢輕微，頸部傷口則較下頷長且深，表皮裂開，可見皮下肌肉，但仍屬表淺傷，整體觀之甲○○所受傷害仍為皮肉傷，並未傷及氣管、頸動脈或其他重要神經、血管，另由甲○○遭被告攻擊時以手抵擋，其手部傷勢為皮下瘀血，較下頷及頸部傷勢更輕微，足見被告下手並不重，因而所造成之傷害結果尚屬輕微。

另參酌甲○○於警詢證稱：「(被告砍你時有無稱要置你於死等語？)他沒有說要置我於死之語，(你遭砍傷跑離現場後，被告有無進一步追殺你？)我沒有看見他追殺我」等語(見警卷第5至6頁)；

於原審審理時證稱：「(當時被告攻擊你的時候，攻擊了幾下？)一下而已，人就暈了，趕快壓著脖子離開，(當時你要離開的時候，被告有繼續攻擊你嗎？)沒有，但是被告有跟在我後面出來，我不知道他的意思是什麼，之後因為有其他人把他擋下來，警察也來了...(當時被告攻擊你，還有攻擊完你之後，有沒有對你說什麼話，有沒有說要你死之類的？)沒有，(血有流很多嗎？)沒有，就是皮肉傷(被告是從下往上劈還是從上往下劈？)由上往下，(你可以再示範一下被告是怎麼揮的嗎？是從上往下來是從下往上？)我沒有看到被告的手勢，我只知道被告拿東西朝我揮過來，(揮幾次)一次...」等語(見原審卷第110頁至第113頁)，及張祐瑋於原審審理時證稱:「(當時刀子是砍到甲○○的手還是頭還是哪個部位？)...被告是由身後把刀高舉後由上往下斜砍...(被告是砍甲○○幾下？)一下，(被告砍完一下之後是否還有繼續砍的動作？)沒有，但是他當時刀子是拿著的，還有跟我說『還有你，不要跑』(既然被告都對你說『還有你，不要跑』，為什麼被告沒有再砍你，也沒有追出來？)因為我就趕快帶著甲○○離開現場，我不知道為何他沒有追出來，(所以被告當時只有揮過一次，之後就沒有再揮刀？)是，(案發當時你有看到甲○○推打或撞被告嗎？)沒有印象，印象中被告走靠近沒講到什麼話就砍下去了」等語(見原審卷第125至126頁、第129頁、第130至131頁)，又柯瑞昌於原審審理時亦證稱:「(一開始你把被告擋下來的時候，被告有無推開你，或是用口頭叫你閃開或是其他動作要超過你繼續追甲○○？)應該是沒有，我只有跟被告說不要再吵架了，我只說一次被告就把刀子收起來，也沒有推開我，也沒有要閃避我繼續往前衝...(當時你阻擋被告的時候，警察就來了嗎？還是後來才來的？)被告應該先把刀子收起來以後，警察才來的(你進去都沒有聽到被告說什麼咒罵對方的話或是叫他們不要跑之類的話？)不清楚，我忘記了(當你看到被告的時候，他的刀子是怎麼拿？)他手往下垂」等語(見原審卷第291頁、第295頁、第298頁)。

是以，由上述證人證述被告案發時攻擊甲○○並未口出「讓你死」等足以表彰被告有意殺害甲○○之言詞，攻擊之動作亦僅由上往下揮動手中器械一次，即無再繼續攻擊甲○○之舉動，而張祐瑋固證稱被告在其偕同甲○○離開現場時對其表示「還有你，不要跑」一語，然此話語指涉對象為張祐瑋並非甲○○，實難據此擴張解為被告此語透露其主觀上對甲○○懷有殺機，而柯瑞昌於案發後至被告住處查看，並未聽聞被告有任何咒罵或制止甲○○離開之話語，其持器械之手係往下垂，亦非高舉準備再度攻擊對方之姿勢，柯瑞昌勸被告將武器收起，被告聞言亦照做，再再顯示被告並無持續追殺甲○○，必取其性命而後已之情形，是被告於原審審理時辯稱，其跟在甲○○、張祐瑋後往外走，僅是在確認甲○○等人是否離開，信屬真實。

至於被告另辯稱其在甲○○至其住處時，係蹲在牆角，起身時方拿武器由下往上攻擊甲○○，於參諸甲○○受傷照片(見警卷第24頁上下方照片)顯示，甲○○下頷最上方皮膚裂痕起始點以外之皮膚表面並無更細微之表淺傷，但頸部最下方皮膚裂痕終止點以下之皮膚則隱隱可看出有往下延伸之輕微皮膚表淺傷，堪認被告應是持器械由上往下方向攻擊甲○○，被告此部分所辯與客觀證據資料不符，難以採信，縱被告攻擊方向係由上往下之姿勢攻擊甲○○，然審酌上開情形，被告此部分固有辯解不實之情形，仍不影響於被告有無殺人犯意之判斷，附此敘明。

㈢、綜上所述，被告與其攻擊之對象甲○○間僅案發前一時發生口角爭執，並無深仇大恨，口角爭執後，各自離開柯瑞昌住處，被告亦無主動尋找甲○○尋釁之情事，反是甲○○帶同其餘4人未先告知被告即前往被告住處找尋被告，被告不知眾人來意，自認甲○○意在糾眾毆打被告，因而持刀械力抗，並請其母親報警處理，此情除被告供述外，與其他證人證詞相互勾稽，足認被告辯解尚非虛偽，故無積極證據可資證明被告攻擊甲○○之際，存有殺人之動機。

又被告雖持不詳刀類器械攻擊甲○○臉、頸部一下，但無從由被告所持兇器種類判斷被告主觀上有無殺人犯意，再以甲○○所受傷勢均僅表層皮肉傷，並未深及皮膚深層組織或氣管、血管等要害，且攻擊時並未有任何表露取甲○○性命之言語，攻擊行動亦僅有一次，見甲○○受傷即自行罷手，甲○○離開現場時，被告亦無進一步之追殺行為，上情俱見被告案發時所持器械雖有相當程度之危險性，但其下手不重，甲○○所受傷勢輕微，亦未生致命之結果，故由卷內證據互核，僅足以認定被告有傷害甲○○之犯意，被告及辯護人辯稱被告並無殺人犯意，應堪採信。

綜上所述，公訴意旨認被告手持長約40公分除草用番刀，砍殺甲○○臉部、手部，而具有殺人之故意云云，尚嫌無據。

從而，本件尚難認被告係出於殺人之犯意攻擊甲○○，尚不得遽以殺人未遂罪相繩，而應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨漏未斟酌上情，認被告涉有殺人未遂罪嫌，容有未洽。

四、按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。

查檢察官固認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，然被告所犯實係普通傷害罪，業如前述，是起訴意旨容有誤會。

原審未遑詳查，遽認被告上開行為涉犯殺人未遂罪而予以論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨主張其無殺人犯意，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

經查，檢察官雖認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌而提起公訴，然經本院審理後，認被告僅係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪，而依刑法第287條前段之規定，修正前刑法第277條第1項之傷害罪為告訴乃論之罪，甲○○與被告既於原審審理期間達成和解，並具狀撤回告訴，業經甲○○於原審陳明在卷（見原審卷第121頁），另有嘉義縣鹿草鄉調解委員會調解書、調解筆錄、刑事撤回告訴狀附於原審卷內可憑（見原審卷第39至41頁、第53頁），揆諸上開說明，本院自無庸變更起訴法條，逕依刑事訴訟法第303條第3款規定，改諭知公訴不受理之判決。

六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日