臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1026,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1026號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○





上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第141號中華民國109年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第2812號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

本件關於上開撤銷部分公訴不受理。

其餘（沒收銷燬及沒收部分）上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品及第一級毒品之犯意，先後於民國108年11月4日凌晨1時許及同日上午6時許，分別在高雄市○○區○○路0段000巷00弄0號0樓住處、臺南市仁德區文華路三段與中山路口之中油加油站廁所內，以玻璃球燒烤吸食煙霧及針筒注射方式，分別施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因各1次。

嗣於同日上午7時許，為警持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，在上址住處、臺南市仁德區○○路000巷00弄00號及甲○○使用之車號00-0000號自用小客車內執行搜索，當場扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因4包（檢驗後餘淨重共5.16公克）、第二級毒品甲基安非他命8包（檢驗後淨重共32.096公克）、注射針筒1支、吸食器2組、殘渣袋6個、行動電話3支、電子磅秤1台、分裝袋1批等物，而後警方徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條例第2項施用第二級毒品罪嫌。

二、案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文；

檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。

三、按87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。

為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。

先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。

本次109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。

本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

因毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。

對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。

監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。

惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。

而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。

基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

則對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

此項結論，亦經最高法院大法庭著有109年度台上大字第3826號裁定可資參照，業已改變最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。

四、本次毒品條例修正，既係對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。

且機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，除能戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果，反之入勒戒處所、戒治處所內觀察、勒戒或強制戒治，性質上接近監禁治療，管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例不盡相同，「收容」功能遠大於「戒治」之刑罰。

縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

則法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

再者，本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

另修正後之毒品條例第35條之1第2款固然規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」似謂規定檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決。

然則，依毒品條例規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但依本次修正之毒品條例，於被告符合「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其多元化之裁量權，故依修正後規定，檢察官並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；

而此項前提要件既無法成就，法院即非應一律為免刑判決，自不待言，毒品條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。

此外，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。

然此立法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。

故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既非法所明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。

從而，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。

倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；

而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

五、經查，被告有公訴意旨所指之施用第一、二級毒品犯行，固據其於警詢、原審審理時坦承在卷，並有原審核發之南院刑搜字第3278號、第3279號搜索票、臺南市政府警察局玉井分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局玉井分局查獲施用（持有）毒品案件經過紀錄表、勘察採證同意書、臺南市政府警察局玉井分局毒品案件尿液編號與姓名對照表、臺南市政府警察局甲○○販毒案照片、臺南市政府警察局玉井分局偵辦陳小芬涉嫌毒品案指證照片、臺南市政府衛生局檢驗結果報告、法務部調查局108年12月9日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院109年1月2日高市凱醫驗字第62838號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，堪以認定。

被告雖有本件施用毒品犯行，然其前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院以94年度毒聲字第795號裁定送強制戒治，並於95年5月11日執行完畢，經臺灣臺中地方檢察署以95年度戒毒偵字第72號為不起訴處分確定。

被告於前開觀察、勒戒執行完畢後，復於98年、100年間因施用毒品案件，經原審法院判處罪刑確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

是被告雖再有本件施用第一、二級毒品犯行，但距其最近1次觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。

本件被告施用毒品犯行雖在毒品危害防制條例上開規定修正施行前，經檢察官起訴並於109年2月6日繫屬於原審法院，此有蓋用原審法院收狀章之臺灣臺南地方檢察署109年2月6日南檢錦溫108毒偵2812字第1099006437號函附卷可稽（見原審卷第7頁），而於109年7月15日毒品條例修正施行前始繫屬於原審法院，惟如前所述，本件既符合上揭「3年後再犯」之情形，仍應依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰，故有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決。

六、撤銷改判部分:原審未及適用新法，而為被告有罪之實體判決，自有未合。

被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟檢察官提起上訴，主張被告本件犯行距前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，為3年後所犯，是否應依新修正毒品危害防制條例規定聲請觀察、勒戒容有疑義，指摘原審判決認事用法尚嫌未洽，請求撤銷原判決，另為適法判決等語，為有理由，原審判決即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，並不經言詞辯論，諭知本件公訴不受理之判決。

七、上訴駁回部分：被告為警查扣之粉塊狀2包、米黃色粉末1包、白色粉末1包（含外包裝袋4個，驗餘淨重合計5.16公克），經送鑑定後，均含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年12月9日調科壹字00000000000號鑑定書（見偵卷第67頁）在卷可稽，另為警查扣之白色結晶8包(含外包裝袋8個，驗餘淨重合計32.096公克)，經鑑定亦均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參，另盛裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋4個、盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋8個，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與該等包裝內含之各該第一、二級毒品視為一體，均屬違禁物，依刑法第40條第2項之規定，得單獨宣告沒收；

又扣案注射針筒1支、吸食器2組、殘渣袋6個、電子磅秤1臺、分裝袋1批，均係供被告本案施用第一、二級毒品所用之器具，業據被告於原審審理時供述在卷(見原審卷第136頁)，亦應依刑法第38條第2項規定諭知沒收，本案固為不受理判決，惟本諸沒收已非從刑而有獨立性質，且此部分為罪刑有關係部分，已併同上訴，本院自應併予審理，原判決就此部分分別諭知沒收銷燬及沒收，於法並無不合，檢察官及被告此部分上訴均無理由，應予駁回。

八、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官黃慶瑋提起上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日