臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1060,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1060號
上 訴 人
即 被 告 吳景弘


選任辯護人 翁偉倫律師
陳怡榮律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第269號中華民國109年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度營偵字第1918號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、吳景弘前因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院106年度朴簡字第504號刑事簡易判決判處有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定，並於民國107年4月13日易科罰金執行完畢。

猶不知戒慎，明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有，於108年6月某時，在嘉義縣○○鄉○○村○○○000號住處，發現其父吳旭清（已歿）所遺留可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍，竟萌生持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝之犯意，未向警察機關報繳上開違禁物，即自斯時起，未經許可而持有之。

嗣於108年11月3日凌晨0時41分許，吳景弘搭乘由顏克煜駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，同時搭載周恩辰，行經臺南市○○區○○路0段000號之柳營郵局前為警攔檢盤查，詎吳景弘、顏克煜、周恩辰拒絕臨檢，駕車逃逸，經警追緝至臺南市白河區白河交流道下與公路台172線路口時，顏克煜駕車自撞安全島並下車逃逸，警在該車扣得前揭改造手槍1支，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局白河分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查本判決所引用之各該被告吳景弘以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據檢察官、被告及辯護人於本院審理時表示對證據能力均不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第98至99頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。

二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；

另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如上述具有證據能力。

本件扣案之改造手槍1支，係由臺南市政府警察局白河分局依上述情形送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行鑑定，揆諸上開說明，該鑑定機關所出具之書面鑑定報告即刑事警察局108年12月9日刑鑑字第1088012096號鑑定書l份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。

三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告吳景弘於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見警卷第1至3、5至12頁；

偵卷第19至21、129至132頁；

原審卷第69至79頁；

本院卷第56、98頁），並有下列事證足資佐證：㈠被告上開自白，有被告之自願搜索同意書、臺南市政府警察局保安大隊108年11月3日搜索扣押筆錄、扣押物品紀錄表（警卷第51、55至63頁）、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝照片10張（警卷第75至83頁）、搜索扣押現場照片18張（警卷第89至105頁）、現場查扣槍械照片2張（偵卷第111頁）、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表1份（偵卷第193至197、199至202頁）、臺南市政府警察局鑑定書（案號：0000000000，偵卷第203至205頁）、內政部警政署刑事警察局108年12月4日刑紋字第1088015971號鑑定書（偵卷第207至214頁）在卷可稽，並有本案改造手槍1支扣案足憑。

㈡扣案之改造手槍1支，經送請刑事警察局依「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定結果，認「送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」

等情，有該局108年12月9日刑鑑字第1088012096號鑑定書1份及槍枝照片共4張在卷可按（偵卷第93至96頁）。

㈢又上開鑑定結果，均係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試、審認後所得之結論，自均可憑信。

是以，扣案之具殺傷力之改造手槍1支，具有殺傷力，確係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲無訛。

㈣綜上所述，足證被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

1.查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款業經立法院修正，並由總統於109年6月10日以總統華總一義字第10900064791號令公布施行，於同年月12日生效。

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款係規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」

，故依修正前上開條文之定義，對照修正前同法第8條第1項、第4項之規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」

、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」

，可知於本次修正前，倘非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，即應適用修正前同法第8條第4項予以論處。

2.惟立法者鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；

另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要（詳見本次同法第4條第1項第1款修正說明），故將同法第4條第1項第1款予以修正，修正後該款規定：「槍砲，指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」

，將此對照修正後同法第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」

、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」

；

暨修正後同法第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」

、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」

，可知本次修正後，即不再區分制式與否而分別適用第7條或第8條予以處罰，而係以槍砲種類為區別適用之基準。

準此，於本次修正後，倘非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，則應適用修正後同法第7條第4項予以論處。

3.本案被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例既有上述修正情形，則其非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，於上開法律修正前，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項予以論處，惟於修正後，則應依修正後同法第7條第4項予以論處；

經比較修正前同法第8條第4項、修正後同法第7條第4項之刑度，顯以舊法即修正前同法第8條第4項較有利於被告。

故核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈡被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院106年度朴簡字第504號刑事簡易判決判處有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定，並於107年4月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第39頁）。

查被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯。

另司法院釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案（最高法院109年度台上字第714號刑事判決意旨參照）。

本案被告依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，故在刑法第47條修正之前，仍應適用累犯之規定加重其刑。

㈢本件被告並無自首之情形，敘明如下：⒈犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。

上訴意旨雖認被告於有偵查權之機關及公務員發覺其持有本案槍枝犯行前，自首並報繳本案槍枝，符合上開減輕規定等語，辯護意旨亦作相同答辯。

惟按所謂「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；

而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院102年度台上字第2261號判決意旨參照）。

⒉證人高鳳財中隊長於本院審理時到庭具結證稱：「（查到槍枝的過程，是否可以詳述？）我們追到白河交流道，有一個人棄車逃逸，追逐過程有鳴槍制止，當時是凌晨，狀況不明，且於控制一人後，當時我們有3人執勤，其中同事在控制車上的穿白衣的吳嫌〈即在庭被告〉，我們從他逃逸的過程，車窗打開時，有看到後座有吸食器，吸食器是最明顯的，吸食器跟槍把，我們起先不知道槍枝已經拆解了，看到是槍把，因為我們對於槍枝很敏感，確定已經有槍了。

我們看到就通知白河偵查隊採證人員來採證，因為要講求證據，這就是查獲過程。

後來白河偵查隊採證人員來後，陸續在車體外、草叢發現散落的槍枝零件〈於採證人員將車後座槍把採證起來後，才去找〉。

我看偵查隊的附卷照片都有，採證人員從後座把槍把拿出時，我們才知道槍枝已經拆解了。

另穿藍衣的周恩辰是我跟另一個同事去追逐的，是我鳴槍制止，當時的狀況我們不知道共有幾個人，我們制止的藍衣周恩辰就說謊，說2人而已，我們要問他車上有幾人，才好控制現場，他起先就跟我們說2人。

（那在你們3名警員於攔檢盤查該可疑車輛的過程及後來通知白河偵查隊採證人員來採證時，被告或周恩辰有無在你們發現槍把或草叢中的槍枝零件前，就向警方自白持有違法的槍枝？）沒有。

（當時在庭的被告有無逃出車外？還是坐在車內？）他在車上被查獲，他就坐在發現槍把的位置上，他坐左後座，槍把就在他的腳踏墊上。

（你先看到槍把在腳踏墊上，還是在庭被告有跟你講說他的腳踏墊有槍把？）他都沒有敘述。

（如果在庭被告沒有講說槍枝是他的，你有何證據可以證明槍枝是他的？）我們控制現場後，因為開始詢問這東西是誰的，因為我們發現這個違法物品了，吸食器跟槍枝，就開始問是何人的，兩人在現場而已，周恩辰說是被告的，被告也有承認是他的。

（這樣被告算是自首？）但從頭到尾他都沒有跟我們自首他有槍，這是我們主動發現的，東西掉落在現場時，當然無法確認是何人，一定是我們盤問後，等於是我們主動發現犯罪事實，再主動去追。

（發現的當下，這把槍枝有無用布蓋住或其他東西遮住的？）旁邊有布，但沒有蓋住，因為槍把露出。

（在你看到槍把跟吸食器前，被告在車上有無先告訴你說他有槍枝？）沒有。

（後來為何要去草叢去找其他零件？這是何人想到的？）那是鑑識人員來後，才開始找，鑑識人員蒐證車上東西後，起出槍枝已經拆解，才在車子附近找，車子附近就是草叢。

（你跟你的同事從搖下的車窗看到有一個槍把在被告的腳踏墊上，當時你應該知道那就是槍？）是，可以判斷那是槍，就是槍枝的槍把。

（槍把是在庭上被告的腳踏板上，你有無合理懷疑槍枝有可能是被告的？）從經驗判斷是會懷疑沒錯，但還是會查證。」

等語（本院卷第101至109頁）。

⒊參以被告於原審審理時亦供稱：「我坐在後座，警察問我同不同意搜車，我說可以，他問我車上有無東西，我說有，但是我沒有說是什麼東西，我叫警察自己看，警察一開門槍枝零件就在那邊」等語（參見原審卷第44頁）。

是被告於員警詢問時，僅要員警自行察看，並未主動坦承其非法持有槍枝之犯行，且員警查緝時，一開門即可發現本案扣案槍枝之存在。

從而，被告於員警查獲其非法持有本案扣案槍枝前，並未先行告知員警其非法持有槍枝之犯行，自無刑法自首規定之適用。

被告另辯稱：槍枝部分零件在車外，若非其告知，員警無從查獲云云。

惟員警並非被告自首而得查獲被告非法持有本案槍枝犯行，已如前述。

縱被告事後曾帶領警查獲剩餘槍枝零件，此亦屬被告犯罪配合員警辦案之犯罪後態度，並不因此而得認被告確有自首減刑規定之適用，附此敘明。

⒋綜上查證結果，足認本件查獲過程係臺南市政府警察局保安大隊第一中隊中隊長高鳳財、警員洪敬勛、陳河成等人於108年11月3日0至2時執行巡邏勤務，於0時20分許行經柳營區柳營郵局（柳營區柳營路1段745號），發現路邊停放0000-O0號白色Toyota自小客車（即被告所搭乘車輛）行為有異，遂示意要求該車停車受檢，詎該車拒絕攔檢並即加速逃逸，因駕駛失控自撞安全島後，車上人員（周恩辰及顏克煜）下車逃竄，中隊長高鳳財對空鳴槍示警制止其行動，另發現被告獨留在駕駛座後方（車內當下僅吳景弘一人）。

中隊長高鳳財藉由手電筒照射車輛（右後方已放下之車窗）窺視，先行發現後座腳踏墊處有槍枝散落零件及毒品吸食器（目視可及），經詢問周恩辰，周恩辰遂即坦承車內藏有毒品吸食器及槍枝，被告見狀後亦坦承不諱，並經同意始搜索該車輛。

現場從自小客車後座起出槍身散裝零件（現場已遭拆解，槍枝滑套遂後在車旁草叢堆尋獲）及毒品吸食器1組，並移請相關單位協同偵辦，有臺南市政府警察局白河分局109年5月20日南市警白偵字第1090253290號函檢附109年5月16日員警陳河成職務報告1份附卷可稽（參見原審卷第53至55頁），是員警查獲被告時，目視所及發現被告所乘坐之後座腳踏墊處有槍枝零件，堪認具有偵查職務之員警於察看車廂內部時，已有確切之根據得以合理懷疑被告涉有非法持有本件槍枝之犯行，是被告並無自首之情形。

㈣至辯護人固以被告之前僅有毒品危害防制條例前科紀錄，且易科罰金執行完畢，尚非素行惡劣之人，而犯罪後始終坦承犯行，猶知悔悟，犯後態度良好，主張應依刑法第59條之規定予以酌減其刑云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院51年台上字第899號著有判決可資參照。

查非法槍彈殺傷力極大，極易造成剝奪生命、傷害身體之嚴重結果，本件被告非法持有槍枝，復攜帶在外，已造成社會治安之潛在危險，客觀上並無足以引起一般人同情之處，縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之虞，亦未見被告有何足堪憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑，併此敘明。

三、原判決以被告上開犯行，罪證明確，因予適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪動機、手段、犯罪時所受之刺激、非法持有槍枝之時間、數量、對於他人之生命、身體造成潛在危險，並對社會治安危害程度、依目前卷內證據所示，尚未持以犯案、犯罪後始終坦承犯行，並帶同員警查獲剩餘槍枝零件之態度；

兼衡其品行、智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。

並諭知扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）經鑑驗具有殺傷力，已如前述，故屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以沒收。

四、本院審核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴主張其有自首的情形，且請求依刑法第59條之規定再酌減其刑，原審量刑過重，請從輕量刑等語。

惟查，本件被告並無自首之情形，且不宜適用刑法59條之規定再酌減其刑，已詳述如上，被告主張其有自首之情形，並請求依刑法第59條之規定酌減其刑，於法尚非有據，自不可採。

又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。

參以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，被告持有改造手槍1支，且構成累犯，原審量處有期徒刑3年2月，併科罰金3萬元，本院認原審所量處之刑度，以其犯罪情節，符合罪責原則，並無不當。

被告上訴意旨主張原審量刑過重，且本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第62條自首及刑法第59條等規定之適用，而指摘原判決不當，依上所述，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。