臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1089,20201230,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1089號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官魏偕峯
被 告 黃天寶



上列上訴人因被告犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第507號中華民國109年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第634號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣雲林地方法院。

理 由

一、法院認應諭知免刑或免訴、不受理者，法院不得為協商判決（刑事訴訟法第455-4條第1項第7款）。

另依本編所為之協商科刑判決，不得上訴，但有第455條-4條第1項第7款所定情形者，不在此限。

第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判（刑事訴訟法第455-10條第1項、第3項）。

二、其次，民國109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，施行前犯第10條施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。

三、修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

，則其再犯（含3犯以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。

四、經查：㈠被告前因施用毒品案件，經執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年6 月8 日停止戒治處分付保護管束出監，嗣於保護管束期間內，再犯施用第一、二級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1007號裁定撤銷停止戒治之處分，再入戒治處所續行強制戒治，於91年3 月15日因執行完畢出所。

被告嗣後雖曾再犯施用毒品犯罪，而被判處罪刑，但並未再經裁定送觀察勒戒或強制戒治，有被告前科紀錄在卷可參。

㈡本案被告於109年2月20日同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，並有尿液送驗對照表、濫用藥物檢驗報告在卷可參，被告本案犯行事證明確，堪予認定。

㈢被告本次施用毒品犯行，距其最近1次犯該罪，經依法強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年。

依前揭說明，自應依修正後新法規定，再予適用觀察、勒戒之機會。

㈣至於被告於107年間雖曾因施用毒品案件，經檢察官以107年度毒偵字第19號附命完成戒癮治療、定期向觀護人報到之緩起訴處分（下稱附命緩起訴處分），被告因未履行定期向觀護人報到的命令，經檢察官以108年度撤緩字第187號撤銷該緩起訴處分，並將前案施用毒品犯行以108年度撤緩毒偵字第307號提起公訴（被告前科紀錄、上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、起訴書參照），過往最高法院雖有認為附命緩起訴處分事實上等同於觀察、勒戒處遇的見解。

然查：⒈修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項均以「『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3 年後」、「3年內」期間。

是欲適用上揭2項規定，自以觀察、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提。

苟觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3年」期間，即無該2項規定之適用。

本件被告經「附命緩起訴」之該次施用第一級、第二級毒品犯行，前無施用第一級、第二級毒品紀錄，致其未曾受觀察、勒戒等處遇。

後案又係在「附命緩起訴」經撤銷確定後再犯，與修正後毒品條例第23條第2項、修正前同條例第24條第2項之要件均不相符，自無從適用上述2項規定追訴處罰甚明。

⒉97年4月30日修正公布之毒品條例第24條第1項（109年1月15日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例第23條第2項（3 年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。

上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。

前者依毒品條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。

後者依修正前毒品條例第24條第1項，檢察官得為「附命緩起訴」。

而依「認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。

被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。

前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。

依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之。

本件「附命緩起訴」因已撤銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別。

⒊觀之修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項立法體例，依其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。

本次修法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，如係初犯，本應依同條例第20條第1項規定予以觀察、勒戒，縱曾於3年內再犯經追訴處罰，究與經觀察、勒戒等處遇之完整療程不同，倘本次施用毒品已超過3 年，仍應再予觀察、勒戒，此為最高法院最近所採見解，亦即修正後毒品條例就施用毒品之犯行，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其是否曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件，縱被告前案係經追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3 年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於平等原則，仍應為相同處理。

⒋依修正後毒品條例第24條第1項規定，檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇；

修正後同條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」

其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。

因此前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，最高法院過往認為附命緩起訴處分事實上已接受觀察、勒戒處遇的見解，其論理已失其所據，雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋。

⒌綜上，被告於107年間雖曾因施用毒品案件，經檢察官為附命緩起訴處分，然基於上開理由，該緩起訴處分已無法再等同視為已經接受觀察、勒戒處遇，被告此部分前科紀錄，仍不影響本次犯行應送觀察、勒戒的認定。

五、被告本次犯行既應給予適用觀察、勒戒或強制戒治的機會，如被告受觀察勒戒後無繼續施用毒品傾向，依照毒品危害防制條例第20條第2項規定，檢察官本應為不起訴處分，如被告有繼續施用毒品傾向，經強制戒治期滿，依照同條例第23條規定，檢察官亦應為不起訴處分，而本案檢察官係於上開修法前依法起訴，起訴程序仍屬合法，依照上開說明，原審法院日後應於被告觀察勒戒或強制戒治期滿釋放後，諭知本案免刑，然原審法院竟依照檢察官與被告於審判外達成協商之合意而為協商判決，適用法律即有不當。

六、縱使認為：檢察官於毒品危害防制條例109年7月15日修正生效前，對被告本案犯行起訴，於起訴當時雖為合法，然因上開法令修正施行的情事變更事由，法院無從替代檢察官為上開合義務性的裁量處遇，應認檢察官的起訴程序違背規定，且無從補正，法院應依刑事訴訟法第303條第1款諭知公訴不受理等見解，原審法院亦不應為被告有罪的實體判決，原審法院為實體罪刑的協商判決，適用法律仍有不當。

七、檢察官提起上訴，主張原審有上開瑕疵，為有理由，原審判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷，並將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判據上論結，應依刑事訴訟法第455-10條第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華提公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日