臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1117,20201229,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1117號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 許金煌



上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第432號中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第732號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許金煌施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。

事實及理由

壹、犯罪事實許金煌基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國109年4月26日上午某時許，在嘉義縣衛生福利部朴子醫院之平面停車場，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球內，以點火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命 1次。

嗣因許金煌另案通緝為警逮捕，於109年4月27日9 時55分許，經警徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈海洛因、甲基安非他命代謝物陽性反應，因而查獲上情。

貳、程序事項

一、就本件起訴是否合於毒品危害防制條例第23條第2項程序規定，經查：

㈠、毒品危害防制條例第24條規定雖於109年1月15日修正公布，然尚未生效，是該條規定，仍應適用109年1月15日修正公布前之規定。

而毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」

是108年12月17日修正之毒品危害防制條例，於109年1月15日公布，部分條文於公布後6個月即109年7月15日生效施行（含第20條、23條等條文），本件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第2項之施用毒品案件，檢察官於109年6月23日提起公訴，依上開規定，法院應依現行毒品危害防制條例規定（含109年1月15日修正公布後之第20條、第23條，及修正公布前之第24條）處理。

而現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。

㈡、被告最近1次經執行觀察、勒戒及強制戒治，係經改制前臺灣新北地方法院以91年度毒聲字第4113號裁定施以強制戒治，指揮書執畢日期為93年3月3日，入戒治處所執行後，於93年1月9日釋放出所，此後迄本案犯行前，無其他觀察、勒戒及強制戒治執行完畢紀錄。

然毒品危害防制條例於97年4 月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項（已修正）規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。

是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。

又該條例第20條第3項規定，依第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」後再犯第10條之施用第一級或第二級毒品罪者，適用第1項、第2項之觀察、勒戒或強制戒治規定；

第23條第2項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪（按現行法已修正為3年內，以下均同），應依法追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑）。

亦即被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，不再適用「觀察、勒戒或強制戒治」以代替刑罰之處遇程序。

被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之處遇，如於該條例第23條第2項所定「五年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」並完成戒癮治療處遇制度功能，已經無法發揮成效，而無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。

倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。

再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，既係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「五年」內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「五年」內再犯之期間（最高法院109年度台非字第77號判決意旨參照）。

㈢、被告曾於107年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第32號、58號緩起訴處分確定，緩起訴期間為2年，並附完成戒癮治療之命令，履行期間為107年3月30日至108年3月29日，及預防再犯之必要命令，接受應定期驗尿，履行期間為107年3月30日至109年3月14日，其中完程戒癮治療之命令，因被告於規定期間內完成美沙冬替代療法及心理治療，而於108年3月29日履行完畢，此有衛生福利部朴子醫院戒毒個案評估表、臺灣嘉義地方檢察署觀護人室辦理緩起訴處分指定命令處遇報告書（108年4月18日）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第145-146頁、149頁），是被告既已完成附命緩起訴之戒癮治療，其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，而於3年內之109年4月26日再犯本件施用毒品犯行，依上開最高法院判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴，無再重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，是本件起訴合於程序規定。

至於被告前開107年度毒偵字第32號、58號緩起訴處分，雖嗣後經同署檢察官以108年度撤緩字第137號撤銷緩起訴處分，然撤銷緩起訴處分之事由，係因被告未履行檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項第8款所為定期接受採尿之命令，與前揭戒癮治療無關，此有撤銷緩起訴處分書、臺灣嘉義地方檢察署觀護人室辦理緩起訴處分指定命令處遇報告書（108年6月19日）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第60頁、107-108頁、150頁），尚不影響被告已完成戒癮治療之事實，併予敘明。

二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告對上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第162頁），並有勘察採證同意書（警卷第7頁）、代號與真實姓名對照表（警卷第8頁）、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告（警卷第9頁）等證據可以佐證。

二、綜上，被告任意性之自白，有上開客觀證據可以補強，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。

肆、論罪科刑及撤銷原判決之理由

一、核被告許金煌所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。

二、被告前因竊盜及毒品危害防制條例等案件，經改制前臺灣新北地方法院以97年度聲字第2211號裁定應執行有期徒刑3年2月確定，指揮書執畢日期為104年1月1日（下稱甲案）。

又因竊盜及毒品危害防制條例等案件，經同法院以98年度聲字第1514號裁定應執行有期徒刑5年確定（下稱乙案），與甲案接續執行，指揮書執畢日期為109年1月1日，106年1月20日假釋出監付保護管束，嗣假釋經撤銷，殘刑2年3月24日，於109年4月27日入監執行，現正執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。

則被告本件犯行犯罪時間為109年4月26日，距離上開甲案執行完畢，已逾5年，乙案則尚未執行完畢，是被告本件不構成累犯。

三、原判決以被告本件施用第一級、第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告本件不構成累犯，原判決誤認上開乙案部分已經執行完畢，而就被告本件犯行論以累犯，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑，實屬違誤。

檢察官上訴意旨雖以：本件被告前因施用毒品犯行，經以107年度毒偵字第32號、58號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自107年3月30日起至109年3月29日止，惟被告於上開緩起訴期間，未按時向觀護人報到並接受不定期尿液檢驗，而有違背緩起訴之必要命令，嗣經檢察官撤銷緩起訴處分，並提起公訴，由臺灣嘉義地方法院以108年度訴字第595號判決判處應執行有期徒刑11月確定等情，有刑案資料查註紀錄表在卷可考。

被告未曾經法院裁定送觀察勒戒，依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定，及最高法院109年8月11日刑事庭會議決議意旨，是否應裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，顯有疑義。

原判決判處被告有期徒刑10月，容有未洽，請撤銷原判決，另為適法之裁定等語。

然被告業經為附完成戒癮治療命令緩起訴處分確定，並於108年3月29日完成戒癮治療，依上開最高法院判決意旨，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，而於3年內再犯本件施用毒品犯行，仍應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕行追訴，無再重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，是本件起訴合於程序規定，檢察官上訴為無理由，然原判決既有上開違誤，亦屬無法維持，應由本院撤銷改判，以期適法。

四、爰審酌被告自82年間起，即有肅清煙毒條例犯罪紀錄，此後即與毒品犯罪沾染不斷，雖曾經施以強制戒治或戒癮治療等替代處遇，被告仍無法斷絕毒癮，數度因施用毒品進出監所，而施用毒品屬病態性犯罪，因毒品具成癮性而反覆發生，對施用毒品者科以刑罰之目的在於矯正惡習，應報功能相對薄弱，然施用毒品者，經常為取得毒品衍生各種暴力及財產犯罪，且因情緒不穩定，對社會治安造成危害，是於量刑上，亦不能偏廢防衛社會功能。

本院考量被告曾經醫療院所戒癮治療，完成後3年內又再犯，且除本案外，另有其他施用毒品案件現正執行中；

被告自陳已離婚，育有1名子女，前為六輕外包商，月收入約新臺幣4萬元等家庭生活狀況；

國中肄業之教育程度；

另有多次竊盜犯罪紀錄之素行，暨其犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

伍、應適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段。

本案經檢察官簡靜玉提起公訴、檢察官李志明提起上訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。